Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 по делу n 07АП-2350/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

не являлись опла­той ГСМ. реализованного ООО  «Полюс» через АЗС.

Согласно объяснениям, полученным от Харанухина В.С., последний с 2001г. нигде не работает, какой либо коммерческой деятельностью не занимался, директором и учредителем ООО «ВСХ» не являлся, употребляет спиртные напитки. В 2001г. им был потерян паспорт, который ему позднее вернули неизвестные люди за вознаграждение в 100руб. Весной 2003г. две женщины обратились к нему с предложением расписаться в доверенности у нотариуса, за вознаграждение в размере 200руб., в дальнейшем после подписания доверенности получил деньги и свой паспорт, больше он этих людей никогда не видел. Какие либо документы от имени ООО «ВСХ» не подписывал, с Маняшиной Н.М. не знаком.

Как пояснил допрошенный в качестве свидетеля Куманяйкин А. И., он является учредителем и руководителем ООО «Ирбис», деятельность фирмы фактически ведется в г.Междуреченске, инициатором регистрации фирмы ООО «Ирбис» выступил Артемьев Виктор Васильевич. Офис в г.Горно-Алтайске у фирмы отсутствует. В г.Горно-Алтайске имеется секретарь-бухгалтер Ольга, фамилию и отчество Куманяйкин не знает, бухгалтерские документы находились у неё. Других работников, кроме него самого, в ООО «Ирбис» - нет. Его, Куманяйкина А. И., доход от осуществления руководством ООО «Ирбис» определял также Артемьев В.В. Сумма торговой наценки на ГСМ реализуемый ООО «Ирбис» определялась Артемьевым. На вопрос о поставщиках, у которых ООО «Ирбис» приобретал ГСМ, Куманяйкин А.И. пояснил, что названия фирм он не помнит, хотя договора заключал лично, покупателями ГСМ являются ООО «Полюс» и ЧП Артемьев. Доставка ГСМ на АЗС осуществлялась частным автотранспортом, без заключения договоров. Ведением бухгалтерского и налогового учета, сдачей налоговых деклараций ООО «Ирбис» занимался Артемьев, документы подписывались Куманяйкиным А. И. по мере надобности. Также им было пояснено, что бухгалтерские документы ООО «Ирбис» были украдены в феврале 2007г. из автомобиля в г.Бийске при их перевозке в г.Горно-Алтайск.

Апелляционная инстанция считает, что указанные доказательства отвечают признакам относимости, допустимости, достоверности и не могут не приниматься во внимание при разрешении рассматриваемого дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону, или иному нормативному правовому акту. С учетом данных положений, арбитражный суд должен оценить, правомерно ли получены показания свидетелей, а также объяснения, взятые сотрудниками органов внутренних дел, и правомерно ли данные показания и объяснения положены в основу оспариваемого решения налогового органа.

Статья 90 НК РФ предусматривает участие в налогово-контрольном процессе свидетеля. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. (п. 1 ст. 90 НК РФ). Процессуальные особенности допроса свидетеля установлены в п.п. 2 – 5 ст. 90 НК РФ. Из материалов дела усматривается, что свидетели были допрошены в соответствии с требованиями, установленными указанной нормой законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных бюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Приказами от 22.01.2004 МВД РФ № 76 и МНС РФ № АС-3-06/37 «Об утверждении нормативно-правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений» утверждена Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, которая зарегистрирована в Минюсте Российской Федерации 26.02.2004 за № 5688. В соответствии с п. 14 данной Инструкции сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом РФ «О милиции» и иными нормативными правовыми актами РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 11 Закона РФ «О милиции», сотрудники органов внутренних дел вправе получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения.

В соответствии с п. 33 ст. 11 Закона РФ «О милиции», сотрудникам милиции для выполнения возложенных на милицию обязанностей предоставляется право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Таким образом, объяснения, полученные сотрудниками органов внутренних дел, являются надлежащим средством получения сведений (средством доказывания) в рамках налогово-контрольного производства – выездной налоговой проверки.

Не могут быть приняты доводы апеллянта о невозможности принятия в качестве доказательства объяснений Харанухина В. С., поскольку они получены оперуполномоченным Новокузнецкого межрайонного отдела ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений  майором милиции Баландиным С. Л., а не включенным в число лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку, старшим лейтенантом милиции Елубаевым Р. М..  Положения п. 3 ст. 82 НК РФ и п. 4 ст. 11 Закона РФ «О милиции» не связывают возможность получения информации (в данном случае – в виде  объяснений) с обязательным включением должностного лица, отбирающего объяснения, в число лиц, проводящих выездную налоговую проверку. Кроме того, информация о налогоплательщике, в том числе в виде объяснений, может быть получена налоговым органом в порядке ст. 93.1 НК РФ.

Не состоятелен также довод апеллянта о том, что включенным в число лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку, старшим лейтенантом милиции Елубаевым  Р. М. доказательства должны были собираться в порядке ст. ст. 90 – 99 НК РФ. Указанное должностное лицо является сотрудником органов внутренних дел – милиции, и при проведении выездной налоговой проверки осуществляет полномочия, предоставленные ему  Законом РФ «О милиции», в том числе получает от граждан и должностных лиц необходимые объяснения (п.4 ст. 11 Закона РФ «О милиции»).

Апелляционная инстанция считает правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности факта невозможности оприходования ГСМ  ООО «Полюс» первого числа каждого месяца в используемых им емкостях, как это отражено в бухгалтерском учете.  В этой части суд первой инстанции поддержал доводы налогового органа, которые сводятся к следующему.

Договор купли-продажи цистерн №09-П/03 от 28.10.2003г. рассмотрен и принят во внимание при проведении выездной налоговой проверки. Договор №301/01 на хранение нефтепродуктов от 01 января 2003г. заключенный между ООО «АЗС-Сервис» и ООО «Полюс», при проведении выездной налоговой проверки ООО «Полюс» по требованиям о предоставлении документов № 44 от 05.02.2007г., № 266 от 08.06.2007г. налогоплательщиком не предоставлялся. Из данного договора следует, что ООО «Полюс» сдает на хранение ООО «АЗС-Сервис» ГСМ. Согласно пунктов 2.1.2., 3.1., 3.2. указанного договора, при приеме ГСМ на хранение составляется акт о приеме-передаче ГСМ на хранение, ООО «Полюс» уплачивает Хранителю ежемесячное вознаграждение в размере 1,5% от объема сданного на хранение ГСМ, указанная сумма вознаграждения уплачивается в течение 5 дней со дня выставления Хранителем соответствующего счета.

В то же время, как обоснованно указывает налоговый орган, из анализа книги покупок ООО «Полюс» за 2004-2006гг. (приложение № 49, 50 к акту проверки) и счетов-фактур, выставленных ООО «АЗС-Сервис» за период 1,2 квартал 2006г., следует, что ООО «АЗС-Сервис» не предъявлял ООО «Полюс» счета-фактуры за хранение ГСМ.

Таким образом,  обоснован вывод налогового органа о том, что указанный договор сторонами фактически не исполнялся.

Апелляционная инстанция находит обоснованным довод апеллянта о недостаточности у налогового органа оснований для выводов о взаимозависимости ООО «Полюс», ООО «ВСХ», ООО «Ирбис», предпринимателя Артемьева В. В.

Вместе с тем обстоятельства, указанные налоговым органом в данной части, подтверждены приведенными доказательствами в их совокупности. Данными обстоятельствами подтверждается наличие в действиях ООО «Полюс», ООО «ВСХ», ООО «Ирбис», предпринимателя Артемьева В. В. согласованности для целей сокрытия реальных объемов поставок ГСМ. При таких обстоятельствах нет оснований для вывода о реальности хозяйственных операций, в связи с осуществлением которых общество получило налоговую выгоду. При этом суд первой инстанции правомерно принял во внимание наличие особых форм расчетов и сроков платежей, иные обстоятельства, которые свиде­тельствуют о групповой согласованности операций (наличие кредиторской задолженности ООО «Полюс» перед поставщиками, использование расчетных счетов в одном банке, при­обретение векселей от лица поставщиков лицами, состоящими в штате ООО «Полюс»). Следовательно, полученная обществом налоговая выгода не может быть признана обоснованной. Соответствующие доводы апелляционной жалобы о реальности хозяйственных операций и расчетов за них подлежат отклонению.

Апелляционная инстанция принимает довод апеллянта в части оценки судом первой инстанции представленных в материалы дела со стороны налогового органа почерковедческих экспертиз.

Суд первой инстанции указал, что им принимается довод заявителя о том, что данные почерковедческих экспертиз не могут считаться достоверными доказательствами по приведенным им основаниям.  При этом указано, что в совокупности с другими доказательствами, заключения эксперта свидетельствуют о Iнедостоверности представленных налогоплательщиком в налоговый орган документов.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции в данной части  не имел оснований указывать на то, что доказательства, признанные недостоверными, в то же  время приняты судом, пусть и в совокупности с другими доказательствами,   в качестве подтверждения обоснованности доводов одной из сторон. По смыслу положений ч.ч. 1 – 4 ст. 71 АПК РФ, недостоверное доказательство не может быть принято судом ни само по себе/, ни в совокупности и с другими доказательствами по делу, и не может быть положено в основу принятия судом доводов лица, участвующего в деле.

Вместе с тем данное обстоятельство не повлияло на принятие судом первой инстанции законного и обоснованного решения.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от  22.04. 2008г. по делу № А27-1346/2008-6 по заявлению ООО «Полюс» к Межрайонной ИФНС России №8 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 1404 от 29.12.2007г. – оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано и в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                 Солодилов А. В.

Судьи                                                               Хайкина С. Н.

Кулеш Т. А.