Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 по делу n 07АП-2350/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-2350/08

03.07.2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Хайкиной С. Н.,

Кулеш Т. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.,

при участии:

от заявителя: Мартюшев А. С., дов. от 27.02.2008г.; Матвиенко С. И., дов. от 27.02.2008г.;

от ответчика: Спиридонова И. С., дов. от 02.07.2008г.; Бадейкин Ю. Н., дов. от 28.12.2007г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Полюс»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2008г.

по делу №А27-1346/2008-6

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Полюс»

к Межрайонной ИФНС России №8 по Кемеровской области

о признании недействительным решения № 1404 от 29.12.2007г.

У С Т А Н О В И Л:

            Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.2008г. отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью  «Полюс» (далее – общество, ООО «Полюс», податель жалобы, апеллянт) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 8 по Кемеровской области  (далее – налоговый орган, инспекция) № 1404 от 29.12.2007г.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.04.08 по делу № А27-1346/2008-6 по заявлению ООО «Полюс» о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 8 по Кемеровской области (далее – инспекция, налоговый орган) № 1404 от 29.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений отменить. Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС России № 8 по Кемеровской области № 1404 от 29.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части: доначисления налога на прибыль в сумме 4 093 030 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 134 942 рубля, начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1558 836 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 808 979 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 818 606 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 1112 742 рубля. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на следующие обстоятельства.

Апеллянт считает решение арбитражного суда первой инстанции от 22.04.08г. необоснованным, вынесенным с нарушением и неправильным применением норм материального права. При вынесении решения суд первой инстанции не принял во внимание, что налоговым органом не опровергаются факт осуществления реализации горюче-смазочных материалов ЗАО «Кузбасснефтепродукт» на систематической основе в 2004 - 2005 годах для ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис». Факт получения и принятия к учету ООО «Полюс» указанных горюче­смазочных материалов от ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис». Факт реализации ООО «Полюс» горюче-смазочных материалов в 2004 году на сумму 10 863 279 руб. (без учета НДС) и в 2005 году на сумму 11 253 333 руб. и получения налогоплательщиком дохода. Данные факты были установлены в ходе выездной налоговой проверки. Податель жалобы полагает, что оспариваемым решением налогового органа был необоснованно доначислен налог на прибыль за 2004 г. в сумме 1718 675 руб. и за 2005 год в размере 1 852 829 руб. Судом первой инстанции указанным доводам налогоплательщика в отношении применения расчетного метода оценки дано не было. По мнению общества в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом не было собрано доказательств недобросовестности поставщиков ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис».

Кроме того, податель жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции об уменьшении налогоплательщиком налоговой обязанности по налогу на прибыль и НДС. Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 10 Постановления от 12.10.06 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исследовав представленные налоговым органом доказательства в совокупности и взаимосвязи суд пришел к выводу о необоснованном уменьшении налогоплательщиком налоговой обязанности по налогу на прибыль и НДС (получении необоснованной налоговой выгоды). Так, суд посчитал достаточными основаниями для выводов о групповой согласованности действий следующие обстоятельства: наличие кредиторской задолженности ООО «Полюс» перед поставщиками, использование расчетных счетов в одном банке, приобретение векселей от лица поставщиков лицами, состоящими в штате ООО «Полюс».

По мнению общества, факты наличия кредиторской задолженности и расчетных счетов в одном банке не могут служить достаточными доказательствами согласованности действий покупателя и поставщиков, поскольку могут быть отнесены к обычной хозяйственной деятельности. Кроме того, проверкой было установлено, что данные организации имели банковские счета и в иных кредитных учреждениях. В отношении факта приобретения векселей водитель ООО «Полюс» Карнаухов СВ. при допросе его в качестве свидетеля (протокол допроса от 06.08.07) показал, что он работал водителем Маняшиной Н.М. (директора ООО «ВСХ») и, выполняя её указания, на основании доверенности получал в банке векселя. Обстоятельств того, что Карнаухов СВ., получая векселя, выполнял указания руководителя ООО «Полюс», проверкой не установлено.

Кроме того, суд посчитал доказанными те обстоятельства, что руководитель ООО «Полюс» был осведомлен о финансовой деятельности поставщиков, а получение, доставка и оприходование товара фактически осуществлялось персоналом ООО «Полюс».

Вывод суда об осведомленности налогоплательщика о финансовой деятельности поставщиков не подтверждается фактическими обстоятельствами дела. Так, в обоснование этого факта суд указал на приобретение векселей руководителем ООО «Полюс». Однако, по данному вопросу директор ООО «Полюс» Сысоев С.Н. в протоколе допроса от 26.09.07 г. показал, что по личной просьбе директора ООО «ВСХ» Маняшиной Н.М. он приобрел и передал ей 1 (один) вексель серии ВА № 1119622 на сумму 200 000 руб. По мнению налогоплательщика, данный факт не может служить доказательством системности отношений и осведомленности налогоплательщика о финансовой деятельности поставщика.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что по доверенностям ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» водители ООО «Полюс» на складах оптовых поставщиков получали, доставляли, и сливали в емкости для хранения поступавшие в адрес ООО «Полюс» нефтепродукты. Однако судом не учтены следующие обстоятельства. Статья 509 ГК РФ, а также условия договоров поставки нефтепродуктов (полученных налоговым органом в ходе встречных проверок ЗАО «Кузбасснефтепродукт» и ООО «ОПТАН-Кемерово») предусматривают возможность осуществления транзитной поставки (напрямую от оптовых хранилищ на АЗС). Экономическая целесообразность такой поставки заключается в избежании дополнительных погрузок и разгрузок нефтепродуктов, в процессе которых, в силу специфики товара, происходит его естественная убыль, т.е. потеря, или уменьшение массы нефтепродуктов при сохранении его качества.

Вывод суда о том, что приобретенные контрагентами ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» за счет поступавших от ООО «Полюс» денежных средств банковские векселя были «обналичены» неустановленными лицами, и соответственно, суммы, уплаченные ООО «Полюс» поставщикам не участвовали в расчетах по поставке ГСМ, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган установил, что часть средств, поступавших на расчетные счета ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» направлялась на приобретение банковских векселей, которые впоследствии предъявлялись в соответствующие банковские учреждения для погашения рядом физических и юридических лиц. На основании данной информации налоговым органом сделан вывод о том, что поставщиками использовались схемы по обналичиванию векселей.

Однако, оспариваемое решение не содержит информации о том, кому и в какие сроки передавались приобретенные ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» векселя, как не содержит и сведений, что денежные средства, полученные за предъявленные к погашению векселя, возвращались ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис», либо передавались каким-либо лицам, имеющим отношение к ООО «Полюс». При отсутствии этой информации поддержанный судом первой инстанции вывод налогового органа не основан на фактических обстоятельствах и носит предположительный характер.

Так, ни решение налогового органа, ни обжалуемый судебный акт не содержат доказательств того, что лица, предъявлявшие к погашению банковские векселя, имеют отношение именно к ООО «Полюс» или к его поставщикам, а не к иным, например, последующим владельцам векселей.

Вместе с тем, напротив, из анализа полученных в ходе встречной проверки одного из оптовых поставщиков ООО «Кузбасснефтепродукт» и имеющихся в материалах налоговой проверки документов следует сделать вывод о том, что приобретавшиеся ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» векселя использовались ими в расчетах со своими поставщиками-контрагентами.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта невозможности оприходования ООО «Полюс» нефтепродуктов в используемых им емкостях без учета фактических обстоятельств и надлежащей оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган установил наличие и реальное исполнение сторонами договоров на поставку нефтепродуктов, заключенных между ЗАО «Кузбасснефтепродукт», ООО «ОПТАН-Кемерово» (поставщиками) и ООО «ВСХ» и ООО «Ирбис» (покупателями), которые в последующем перепродавались ООО «Полюс». Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган не отрицает факт наличия хозяйственных операций, и собрал доказательства, подтверждающие приобретение нефтепродуктов, хранение, их доставку в г. Междуреченск и последующую реализацию ГСМ в розницу ООО «Полюс».

Суд первой инстанции принял довод налогового органа, который заключался в следующем. Согласно информации, полученной в Отделе государственного пожарного надзора г. Междуреченска, общий объем емкостей для хранения ГСМ, находящихся на территории АЗС ООО «Полюс» по состоянию на момент проверки составляет 159 куб.м. По данным бухгалтерского учета ООО «Полюс» количество ГСМ единовременно поступающего в данные емкости (первое число каждого месяца), значительно превышает данный объем. Основываясь на этом, суд пришел к выводу о доказанности факта невозможности оприходования ООО «Полюс» нефтепродуктов в используемых им емкостях.

При этом, суд не дал оценки заявленным доводам налогоплательщика и представленным им документам. Так, в ходе налоговой проверки требование дать пояснения по данному вопросу директору ООО «Полюс» проверяющими не заявлялось. Фактически нефтепродукты поступали единовременно в конце календарного месяца, приходовались и сливались частично как в емкости АЗС, так и в емкости склада ГСМ, принадлежащего ООО «АЗС-Сервис». Данные обстоятельства налогоплательщик подтвердил договором хранения № 301/01 от 01.01.03 г., заключенным между ООО «АЗС-сервис» и ООО «Полюс» и актами приема передачи ГСМ. Факт наличия у ООО «АЗС-сервис» мощностей для хранения ГСМ в соответствующих объемах подтвержден договором купли-продажи цистерн № 09-П/03 от 28.10.03 г.

Апеллянт считает, что изложенные в оспариваемом решении доводы налогового органа о наличии признаков взаимозависимости между ООО «Полюс», предпринимателем Артемьевым А.В., ООО «ВСХ», ООО «Ирбис» являются безосновательными. Налоговый орган в ходе проверки не установил признаков взаимозависимости, закрепленных в п.1. ст. 20 НК РФ, однако, на основании полученных сведений, им сделаны выводы о наличии признаков взаимозависимости между ООО «Полюс», Предпринимателем Артемьевым А.В., ООО «ВСХ», ООО «Ирбис» по иным основаниям, в соответствии с п.2 ст.20 НК РФ.

Кроме того, апеллянт указывает, что суд первой инстанции дал правильную оценку доводам заявителя в отношении того, что проведенная налоговым органом в ходе проверки почерковедческая экспертиза не соответствует критерию достоверности доказательств, однако не сделал соответствующих выводов и не учел их при вынесении решения. Согласно пп. 1,4,5 ст.71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Данные нормы распространяются в полной мере и на такое доказательство, как заключение эксперта.

Заявитель полагает, что заключения почерковедческой экспертизы, представленные налоговым органом, выполнены негосударственным экспертом с нарушением общеустановленных правил и методик проведения экспертизы, что привело к недостоверным выводам эксперта.

Податель жалобы считает, что вывод налогового органа об отсутствии надлежаще оформленных первичных документов, подтверждающих факт получения налогоплательщиком нефтепродуктов от поставщиков, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не основан на нормах права. Общество указывает на то, что составление товарно-транспортной накладной иной формы при наличии в ней всех обязательных реквизитов, предусмотренных ст.9 Федерального Закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» для первичного учетного документа, не опровергает факт передачи товара.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган не соглашается с доводами апеллянта по изложенным