Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008 по делу n А27-140/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                Дело № 07АП-2629/08 (А27-140/2008-2)

20.06.2008 года

Резолютивная  часть   постановления  объявлена 19.06.2008 года.

Полный  текст  постановления изготовлен 20.06.2008 года.

         Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего    Залевской Е.А.    

судей:                                Зенкова С.А.

                                          Хайкиной С.Н.                                                               

         при ведении протокола судебного заседания судьёй  Хайкиной С.Н.                     

         при участии   представителей:

         от  заявителя – Индивидуальный      предприниматель  Шунайловой  Светланы  Александровны,

         от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Кемеровской области – Дмитриенко В.О.  -  по  доверенности № 04952 от 16.05.2008 года,

рассмотрев в  судебном   заседании  апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шунайловой Светланы Александровны от 17.04.2008 года и апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Кемеровской области от 17.04.2008 года на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.03.2008 года по делу № А27-140/2008-2 по заявлению индивидуального предпринимателя Шунайловой Светланы Александровны о признании незаконным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л :

             Решением  Арбитражного суда Кемеровской области частично удовлетворено   заявление    индивидуального предпринимателя   Шунайловой  Светланы  Александровны о   признании     незаконным  решения   Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Кемеровской области (далее  по тексту – Инспекция, налоговый  орган)   № 21 от 02.11.2007 года.

            Не  согласившись с  вынесенным решением   индивидуальный  предприниматель   Шунайловой  Светланы  Александровны ( далее по тексту – ИП Шунайлова, налогоплательщик, предприниматель ),  Инспекция  обратились в   Седьмой  арбитражный апелляционный  суд  с  апелляционными  жалобами.

Предприниматель указывает в  апелляционной жалобе, что   суд первой инстанции необоснованно   отказал  в  признании  решения Инспекции  незаконным в  части    доначисления Инспекцией    ЕНВД  в  сумме   285 161  рубль,  так как   она осуществляет  торговлю  в  магазине, принадлежащем на праве собственности  её  супругу,   налоговый     орган   необоснованно  посчитал, что  она  осуществляет  торговлю в  торговом  зале, расположенном   в данном  магазине, а не в     торговом  месте, расположенном   в магазине  супруга. Между  тем  из материалов  налоговой  проверки   следует, что  в действительности  она  занимает  несколько торговых мест   в зале № 1  и  зале № 2    магазина, расположенных  на 1 –м  этаже.

Инспекция   в  обоснование    жалобы  указывает,  что   суд неправильно  признал решение Инспекции в части  доначисления   предпринимателю     НДФЛ,ЕСН,НДС  за   2004,2005 года  в общей  сумме  143 597,66  рублей  и соответствующих  пени  и  штрафов  по  пункту 1  статьи 122  ,  пунктам 1,2  статьи 119 НК РФ, поскольку    Шунайловой  данные суммы  начислены   исходя  из т ого,  что  она  осуществляла   розничную  торговлю  за безналичный расчёт, что подлежит  общей системе налогообложения. Такая  реализация товаров   за  безналичный расчёт осуществлялась ИП Шунайловой С.А.    с  ФГУ -35 ГУФСИН России  по Кемеровской области,  Государственному   стационарному  учреждению  социального  обслуживания  «Мариинский  психоневрологический  интернат  с  отделением  для умственно  отсталых  детей».   Изменения  в законодательстве,   регулирующем  порядок применения  ЕНВД  в 2006 году  не  может повлиять  на      выводы  Инспекции.

 Суд  первой  инстанции  также неправомерно     признал  недействительным решение   в части   начисления  штрафа  по  статье 126 НК РФ  за непредставление  налоговому органу  документов,   и неправильно исчислил  при вынесении  решения  государственную.  Пошлину.

Подробно   доводы  апелляционных  жалоб ,  а  также возражения  против  них  содержатся в  письменных  жалобах  и  отзыве Инспекции на  апелляционную  жалобу  Шунайловой.

  В  судебном заседании предприниматель и представитель Инспекции  поддержали  позиции по делу.

Законность  и  обоснованность  судебного  акта   Арбитражного  суда Кемеровской области  проверена Седьмым арбитражным апелляционным  судом   в порядке, установленном статьями 258,  266,  268 АПК РФ  в  полном  объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правиль­ности исчисления и своевременности налогов и сборов, полноты и своевременности пре­доставления сведений о доходах, выплаченных физическим лицам за период с 01.01.2004 года  по 31.12.2006 года.

По результатам проведенной проверки 02.11.2007 г. налоговым органом принято ре­шение № 21 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за соверше­ние налогового правонарушения, которым налогоплательщику предложено уплатить на­лог на добавленную стоимость  в сумме 96407 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 26041 руб., единый социальный налог в сумме 21149 руб. 66 коп., единый налог на вмененный доход в сумме 285161 руб., начислены пени в сумме 14659 руб. 92 за наруше­ние срока уплаты НДС, в сумме 10052 руб. 86 коп. за нарушение сроков уплаты НДФЛ, в сумме 4253 руб. 78 коп. за нарушение сроков уплаты ЕСН, в сумме 8122 руб. 15 коп. за нарушение сроков уплаты ЕНВД, а также штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в I сумме 24658 руб. 80 коп., за неуплату НДФЛ в сумме 5208 руб. 20 коп., за неуплату ЕСН в I сумме 4229 руб. 90 коп., за неуплату ЕНВД в сумме 56973 руб. 40 коп., штраф по п. 1,2 I ст. 119 НК РФ за не представление деклараций по НДС в сумме 114267 руб. 60 коп., по I НДФЛ в сумме 34094 руб. 30 коп., по ЕСН в сумме 57596 руб., штраф по п. 1 ст. 126 НК  РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в сумме13000 руб.

Не  согласившись    с    принятым  решением, ИП Шунайлова С.А.  обжаловала  его  в  арбитражный суд.

Обжалуемым  решением   арбитражного суда Кемеровской области   решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Кемеровской области, г. Мариинск № 21 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения   признано  незаконным   в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 96407 руб., начисления соответствующих пени за нарушение срока уплаты НДС и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, по п. 1, 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС, доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 26041 руб., начисления соответствующих пени за нарушение сроков уплаты НДФЛ, штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ, доначисления единый социальный налог в сумме 21149 руб. 66 коп., начисле­ния соответствующих пени нарушение сроков уплаты ЕСН, штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН, по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН, начисления штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в сумме 13000 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Заслушав  лиц, участвующих  в  деле,  исследовав  материалы  дела  и  апелляционных  жалоб,  Суд апелляционной  инстанции  не  находит  оснований  для  изменения  или  отмены  постановленного судебного решения.

   Основанием для принятия оспариваемого решения послужило

-неправомерная, по  мнению налогового органа, уплата налогоплательщиком единого   налога на вмененный доход в 2004, 2005 года вместо уплаты НДФЛ, ЕСН, НДС, так  как   налогоплательщик осуществлял наряду с деятельностью - розничной торговлей   через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150   кв. м., относящуюся к налогообложению в виде ЕНВД, деятельность с применением безналичных расчетов, система налогообложения, при которой в виде ЕНВД не применяется;

-неправомерное занижение предпринимателем налоговой базы по ЕНВД за 1,2,3,4 кварталы 2005, 2006 годы, так  как   при исчислении налога неправильно определен физический показатель - «торговое место» с базовой доходностью 9000 руб. за кв.м., тогда как ЕНВД должен исчисляться, исходя из физического показателя «площадь торгового зала» с базовой доходностью 1800 руб. за квадратный  метр.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Россий­ской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие  стационарной торговой площади.

Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии следующих основании: торговля должна быть розничной и должна вестись через  торговый зал, площадью не более 150 кв. м.

Суд апелляционной  инстанции  соглашается   с выводами  суда  первой  инстанции,  что  оснований    для  начисления  ИП Шунайловой    налогов  по  общей системе налогообложения     за период  2004 -2005 годов  по факту осуществления торговли за безналичный расчёт не  имелось.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанное с предпринимательской деятельностью.

Доказательств того, что предпринимателем в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. осуществлялась торговля покупателям для дальнейшего использования ими, связанного с предпринимательской деятельностью, налоговым органом не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Россий­ской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в ка­ком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено на­стоящим Кодексом.

Вместе с тем понятие «розничная торговля», содержащееся в статье 492 Гражданско­го кодекса Российской Федерации, отличается от определения розничной торговли, дан­ного в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовав­шей в проверяемый период 2004-2005 годов, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, в проверяемом периоде для целей применения ЕНВД розничной тор­говлей признавалась продажа товаров только за наличный расчет, а также с карт, как физическим лицам, так и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляет­ся торговля товарами.

По  мнению  налогового  органа  применение  предпринимателем в проверяемом периоде безналичной формы рас­четов при розничной торговле исключает применение системы налогообложения в виде ЕНВД, так как в спорный период в целях налогообложения реализация налогоплательщи­ком товаров по безналичному расчету в виде перечисления покупателем денежных средств на счет предпринимателя в банке к розничной торговле не относилась.

Однако,  данная    позиция  основана  на  неверном  применении  закона  и  противоречит  сложившейся   судебной  практике.

Действительно,  с 01 января 2006 года Федеральным законом от 21.07.2005 г. №N 101-ФЗ введена в действие новая редакция  статьи  346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которая признает розничной торговлей продажу то­варов по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Суд первой  инстанции,  правильно,  учитывая данные изменения, а также то, что, по вопросу применения статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации финансовыми и налоговыми органами дава­лись противоречивые разъяснения  (письмом Министерства финансов Российской Федера­ции от 15.09.2005 г. № 03-11-02/37),   руководствуясь  Определением Конституционного Суда Российской Федерации 20.10.2005 г. № 405-О,  пришёл  к  выводу  о  том,  что  налоговым органам в связи с вышеизложенным предос­тавлена возможность не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле.

Данный  вывод  соответствует  правоприменительной  практике (Постановление ФАС ЗСО  от 29.05.2007 года № Ф04-3258/2007, Постановление ФАС СЗО  от 10.09.2007 года № А13-6933/2006-23).

Материалами  дела  бесспорно   подтвердился  тот  факт,  что  ФГУ -35 ГУФСИН России  по Кемеровской области,  Государственному   стационарному  учреждению  социального  обслуживания  «Мариинский  психоневрологический  интернат  с  отделением  для умственно  отсталых  детей»  приобретали  товары  у  Шунайловой С.А.  по  розничной  цене для  личного  потребления,  что также указывается  налоговым органом   в апелляционной  жалобе.  

Доводы  налогового органа  о  том, что  реализация  товаров    осуществлялась предпринимателем на  основании  договоров  поставки,  не  опровергает  сделанных  выводов,  так  как   договор  поставки  является  в силу  действующего  законодательства  одной  из  разновидностью  договора  купли-продажи,  а тот  факт, что товары  реализовывались по розничной  цене, Инспекцией не исследовался и не опровергался.

При указанных обстоятельствах, у налогового органа отсутствовали законные сно­вания для вывода о том, что заявитель неправомерно уплачивал единый налог на вмененный  доход     и    начисления предпринимателю ЕНС, НДФЛ, НДС  за  2004 -2005 года  в  сумме  143597 руб. 66 коп., соответствующих пени и штрафов по п.1 ст. 122 НК РФ.

Основание   для  доначисления  ЕНВД в сумме 285161 руб., соответствующие пени за несвоевременную его уплату явился  установленный   Инспекцией факт осуществления предпринимателем Шунайловой С. А. деятельности - рознич­ной торговлей через магазин с площадью торгового зала 144 кв. м.

В соответствии со статьёй 346.29 Налогового кодекса РФ объектом