Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 по делу n А73-10262/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены договора (пункты 5 и 6 статьи 709 ГК РФ).

Указанная в договоре  подряда от 31.01.2006 года цена строительства является твердой, которая оплачена заказчиком.

В пункте 2.6 договора сторонами предусмотрено, что оплата работ в большем объеме, чем это предусмотрено утвержденной документацией, а также возможного удорожания, вызванного изменением рыночных коэффициентов и компенсацией разницы между фактической и сметной стоимостью материалов осуществляется на основании дополнительного соглашения.

Дополнительные работы подлежат оплате заказчиком, если подрядчик докажет необходимость действовать в интересах заказчика немедленно, заказчик вправе отказать от оплаты дополнительных работ, если подрядчик выполнит их, не получив ответа от заказчика или получив от заказчика отказ (пункты 5.4 и 5.5 договора).

На основании статей 65, 67, 68 АПК РФ, участники процесса обязаны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование заявленных доводов и возражений допустимыми с точки зрения закона и относимыми к спорным правоотношениям доказательствами.

Истцом не предоставлено доказательств согласования сторонами выполнения в рамках договора дополнительных объемов и видов работ, указанных в перечисленных спорных актах формы КС-2.

Дополнительное соглашение в порядке пункта 2.6 договора об увеличении предусмотренной договором цены строительства на 2 451 604 руб. и  выполнении указанных в спорных актах формы КС-2 работ между сторонами не заключалось. Доказательств иного суду не предоставлено, учитывая, что предъявленное суду дополнительное соглашение №3 ответчиком не подписано.

В порядке части 5 статьи 709 ГК РФ ответчик не был уведомлен истцом о необходимости выполнения дополнительных работ, истец суду не представил. Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, суду также не представлено.

На основании изложенного вывод суда об отсутствии оснований признать  ответчика обязанным оплатить работы, указанные в актах  КС-2 от 31.03.2009 №31 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., на сумму 114 176 руб., на сумму 1 546 992 руб., от 30.05.2009 на сумму 120 126 руб., от 31.05.2009 на сумму 123 309 руб., на сумму 23 089 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб.,  стоимостью  2 451 604 руб. соответствуют нормам права и обстоятельствам  дела.

Доводы истца, заявленные в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе об отсутствии сводного сметного расчета, вследствие чего договор от 31.01.2006 является незаключенным, необоснованы.

Отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным (пункт 5 информационного письма президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»)

Договором от 31.01.2006 сторонами не предусмотрено наличие сводного сметного расчета.

Сторонами согласованы и утверждены локальные сметные расчеты и локальные сметы, о выполнении работ на основании смет и иной необходимой проектной документации свидетельствуют представленные истцом акты формы №КС-2, подписанные сторонами (тома дела №№1-5), а также сопроводительные письма ответчика от 13.06.2006 № 40, от 21.12.2006 года № 93, от 10.07.2007 № 86, от 21.09.2007 № 114, от 22.11.2007 № 166, от 29.08.2007 № 101, от 08.04.2008 № 76, от 23.04.2008 № 106, от 04.05.2008 № 130, от 02.07.2008 № 172, от 26.06.2008 № 166 о передаче истцу смет и иной рабочей документации.

Следовательно,  у сторон не возникло разногласий по  предмету договора   они сочли возможным приступить к его исполнению.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным, в отсутствие согласования дополнительных работ отказ в первоначальном иске правомерен.

  Доводы  жалобы ответчика о нерассмотрении судом требований истца о взыскании 7 001 409 руб. и рассмотрении части требований о взыскании 2 451 604 руб. судом отклоняются. Заявив первоначальный иск о взыскании 7 001 409 руб. истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил сумму иска до 2 451 604 руб. изменив основания иска. Доводы жалобы ООО «Финист» о заявлении истцом дополнительных требований о взыскании 2 451 604 руб. опровергаются материалами дела, заявлениями истца об уменьшении иска и изменения его основания.

Возражая против первоначального иска о взыскании стоимости работ по не оплаченным актам формы КС-2, ответчик предъявил встречные требования   о недействительности актов.

 Суд первой инстанции,  руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» правомерно отказал  в удовлетворении требований ответчика о признании недействительными спорных актов формы КС-2  от 31.03.2009 №31 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., на сумму 114 176 руб., на сумму 1 546 992 руб., от 30.05. 2009 на сумму 120 126 руб., от 31.05.2009 на сумму 123 309 руб., на сумму 23 089 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб.,  на сумму 290 763 руб.

При этом, оценивая акты в качестве доказательств выполнения работ по договору, судом установлено отсутствие оснований для признания их недействительными, что соответствует  обстоятельствам дела и  положениям  статей 720,  753 ГК РФ в соответствии с которыми односторонний акт сдачи или приемки работ  может быть признан  судом недействительным  в случае,  когда  мотивы отказа от подписания акта признаны обоснованными.

   Сторонами     предоставлены акты с отметкой заказчика: «акт КС-2 не принимается и отклоняется из-за не сдачи работ и наличия брака». Вместе с тем замечания на актах, предоставленных истцом датированы 17.06.2009, на экземплярах ответчика  – 12.08.2009.

Подтверждения факта направления истцу актов с отметками об отказе принять результаты работ суду не предъявлено, доказательств осмотра ответчиком предъявленного результата работ также не предоставлено.

Ответчиком не конкретизированы требования о возложении на истца  обязанности сдать результат работ, выполненных на объекте в период с мая по июль 2009 года, не указан вид работ, результаты по которым, по мнению ответчика не сданы истцом. Доказательства, подтверждающие выполнение истцом каких-либо работ в июле 2009 года не представлены.

На основании изложенного, доводы ответчика о  неисполнении обязанности сдачи результата работ не соответствуют материалам,  вывод суда и отказ в указанной части  правомерен.

 Рассмотрев встречные требования о взыскании убытков в размере 8 693 940 руб., возникших в результате выполнения истцом  строительно-монтажных работ ненадлежащего качества, а также в результате переплаты против установленных цен, суд  не установил оснований для их удовлетворения в соответствии со  статьями  720, 721, 748 ГК РФ, пункта 3.1 договора.

  В соответствии с пояснениями и расчетом в размер убытков исчислен из  стоимости  работ по разборке дверных блоков на 2-16 этажах в сумме 375 339, 12 руб., в связи с установкой  дверей на переходных лоджиях, входные двери в здание офиса «А» и тамбурные двери офиса «В» с нарушением проекта;  стоимости  работ в сумме 35 409, 44 руб. по исправлению некачественно выполненных работ по остеклению дверей, установке металлоконструкций под облицовку козырьков входов №1 и №2 и по установке металлоконструкций под облицовку козырьков входов №1 и №2;    стоимости работ в сумме 1 182 389, 80 руб. выполненных ООО «Практик - строитель» по устранению недостатков работ по устройству выходов из лифтов, вентиляционных каналов, боковых стенок лоджий, лифтовых шахт;  стоимости работ в сумме 276 889, 70 руб. по устранению последствий затопления внутренних помещений стен, потолков, в виду выполнения с нарушением проекта внутреннего водостока, что повлекло за собой затопление внутренних помещений дома; стоимости  работ в сумме 2 978 786, 44 руб. по устранению брака по гаражу – стоянке; стоимости  работ в сумме 711 286, 30 руб. по благоустройству.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

По материалам и обстоятельствам  дела  установлено, что результат работ по установке дверей  выполнен и сдан по актам формы КС-2 от 30.08.2008 № 23 и от 31.10.2008 № 25 по  которым ответчик принял результат работ без замечаний и возражений. О наличии отступлений от проекта либо о возможности последующего предъявления требования об устранении в актах указаний нет. Данный недостаток является явным и мог быть выявлен при принятии результат работ.

Результат работ по остеклению дверей, установке металлоконструкций под облицовку козырьков входов №1 и №2 сданный заказчику по актам формы КС-2 от 30.06.2008   № 22, от 30.08.2008   № 23, от 30.01.2009   № 29, принят последним без замечаний и возражений. Недостаток по остеклению дверей является явным и мог быть выявлен  при принятии результат работ, работы по установке металлоконструкций являются скрытыми, по результатам их выполнения составлены акты освидетельствования скрытых работ от 05.10.2008, от 10.10.2008, от 16.10.2008, от 30.10.2008, от 15.11.2008, подписанные без замечаний.

Результаты не скрытых работ по благоустройству ответчик  принял без замечаний и возражений по акту формы КС-2 от 24.12.2008 года №28.

О наличии недостатков либо о возможности последующего предъявления требования об устранении в вышеперечисленных актах указаний нет. Принимая во внимание явный характер недостатков, принятие  результата работ без каких-либо возражений, сторона не вправе ссылаться на указанные недостатки и требовать возмещения убытков в этой части.

Недостатки, выявленные при проверке качества по устройству внутреннего водостока, были устранены, а именно, заменены материалы труб водостока, изменена трасса прокладки водостока, выполнен монтаж системы водостока в соответствии с согласованием проектной организации, что подтверждается актом проверки от 05.10.2009 № 77 Инспекции государственного строительного надзора.

Доказательств, подтверждающих факт затопления, которое явилось следствием допущенных недостатков, период затопления, уведомление о затоплении и предъявления требования устранить последствия, отказ стороны устранить последствия своими силами и средствами, суду не представлено, в виду чего у суда отсутствуют основания для отнесения убытков на подрядчика.

Работы по устройству выходов из лифтов, вентиляционных каналов, боковых стенок лоджий, лифтовых шахт были приняты по актам формы КС-2 от 30.06.2008 № 22, от 31.10.2008 № 25.

В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ - работ по устройству вентиляционных каналов от 30.06.2006, от 20.01.2007, от 31.01.2007, от 28.02.2007, от 27.03.2007, от 27.04.2007, от 05.07.2007 данные работы в соответствии с проектно-сметной документацией и требованиям действующих нормативных документов.

Доказательств, подтверждающих факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по устройству вентиляционных каналов и лифтовых шахт не предъявлено.

Работы по гаражу были приняты по актам формы КС-2 от 30.06.2008 № 22, от 30.08.2008 № 23, от 30.09.2008    № 24, от 31.10.2008 № 25, от 30.11.2008 № 27, от 24.12.2008 № 28, от 28.02.2009 № 30 без каких-либо замечаний и возражений.

Предоставленный ответчиком акт от 10.09. 2009 № 190 проверки качества отдельных видов строительно-монтажных работ, составленный Центральной строительной лабораторией ОАО «СТРОИИНСЕРВИС», в разделе II которого перечислены выявленные недостатки обосновано не принят судом в качестве надлежащего доказательства, так как в данном акте не указаны объемы работ, выполненные ненадлежащего качества и причины возникновения недостатков, что не позволяет проверить и установить размер причиненных истцу убытков.

Дефектная ведомость от 20.09.2009, составленная с участием представителя ООО «Практик -строитель», также не может быть принята судом в качестве надлежащего доказательства, так как согласно актам формы КС-2 за №1/1, 3/3, 2/2 на момент составления дефектной ведомости данным лицом выполнялись определенные работы по гаражу - стоянке, период выполнения указан в актах с 01 по 25 сентября 2009 года.

Учитывая то обстоятельство, что в акте от 10.09.2009  № 190 не указаны объемы работ, выполненных некачественно, не названы конкретные недостатки и причины их возникновения, являются ли они незначительными и устранимыми, существенными и неустранимыми, и какие работы необходимо выполнить для их устранения, признать обоснованными и доказанными объемы работ по устранению недостатков, указанные в дефектной ведомости, не представляется возможным.

Кроме того, отсутствие в акте от 10.09.2009 № 190 указаний на объемы некачественно выполненных работ, конкретные недостатки и причины их возникновения, виды работ, необходимых для их устранения у суда отсутствуют основания для признания обоснованными указанных ответчиком объемов затрат, необходимые для их устранения.

Судом правомерно не принят в качестве надлежащего доказательства предоставленный ответчиком акт недоделок, направленный письмом от 16.12.2008 №320, поскольку в силу статьи 720 ГК РФ ответчик лишен права ссылаться на явные недостатки работ, не выявленные при приемке.

Требования ответчика о взыскании убытков в виде излишне уплаченных денежных средствах в сумме 3 821 474, 36 руб. за работы работ по монтажу оконных и балконных блоков, указав на необоснованное увеличение истцом стоимости работ по  оштукатуриванию стен, пусконаладочных работ по автоматизации теплового пункта, по устройству кровель из стекломаста, по обустройству приямков, по устройству бетонного покрытия в комнате охраны, по устройству газона, а также стоимость бордюрных камней, не установленных и вывезенных с объекта ответчиком, обосновано оставлены без удовлетворения, поскольку данные затраты не являются убытками по смыслу статьи 15 ГК РФ.

На основании установленных обстоятельств в совокупности встречное исковое требование о взыскании убытков в размере 8 693 940 руб. оставлено без удовлетворения правомерно.

В части доводов жалобы истца об удовлетворении   встречного  требования