Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n .. Изменить решение

работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В силу требований статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии с представленными в дело документами (товарными  накладными,  счетами-фактурами) ответчик, выступая покупателем, заключил договора поставки № 35 92/2010 от 20.05.2010 с ООО «СтройТехСнаб» (поставщик) и договор поставки № 115 Ам 228/2009 от 20.11.2009 с ООО «ДВ-Цемент» (поставщик)  по которым приобрел портландцемент 400 Д-20 в МКР.

В обоснование своих встречный требований ООО «Буреяжилпромстрой» ссылается на получение по договорам цемента 1 192, 5 тонн из которого потрачено на строительство насосной станции 20 тонн, а оставшиеся 1 172,5 тонн  марта по октябрь 2010 года 2010 переданы  предпринимателю  для   строительства жилого дома.

Между тем, сами по себе товарные  накладные, договора, счета-фактуры о приобретении цемента ООО «Буреяжилпромстрой» не подтверждают передачу всего объема цемента непосредственно предпринимателю и перерасход им цемента на  объекте.

В соответствии  с представленными в дело протоколами испытания  образцов раствора,  изготовленного на объекте  многоквартирный  жилой дом 92 квартал (заказчик  ООО «Буреяжилпромстрой») для определения  марки раствора по прочности на сжатие,  раствор соответствует  марке  М 200 (протоколы  № 10-260, №10-293, №10-319, №10-343, № 10-390, № 10-444, №10-496, №10-643, № 10-721, № 10-756, № 10-803, № 10-870).

Однако, из протоколов не следует, что испытания проводились на предмет определения  норм содержания цемента в растворе по ГОСТУ.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции, пришел к правильному  выводу  о недоказанности заявленных обществом в данной части встречных требований.

Книга учета материалов по жилому дому выполнена в виде черновых записей и не позволяет определить объем переданного  подрядчику цемента. Документов  о передаче цемента работникам подрядчика, в которых содержатся подписи, наименования лиц и полномочия лиц, принявших материал, а также сведений, позволяющих установить его остаток, не представлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы общества не имеется.

В связи с частичным удовлетворением первоначального и встречного иска, изменением решения суда по жалобе истца в части, апелляционный суд руководствуясь  правилами  части 5 статьи 170 АПК РФ  производит  зачет  исков в результате которого с общества в пользу предпринимателя подлежит взысканию задолженность 978 334, 23 руб.,  а также судебные расходы по уплате госпошлины по иску в размере 11 142, 21 руб.

Расходы истца по апелляционной жалобе подлежат возмещению за чет ответчика  в соответствии с правилами статьи  110 АПК РФ  пропорционально удовлетворенным требованиям. Госпошлина по жалобе ответчика относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области  от  28.03.2011 по делу № А04-5657/2010  изменить.

Взыскать по первоначальному иску с Общества ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой» ОГРН 1042800018865,  ИНН 2801096964  в пользу Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678   основной   долг по выполненным работам  за период с августа по октябрь 2010 года в сумме 1 578 789, 98  руб., пени 100 208, 11 руб.  за просрочку оплаты работ  выполненных за  период с апреля по  июль 2010 года,  штраф  393 503, 68 руб.,  удержанный  в размере 10 %   от стоимости  выполненных работ за период с мая по  июнь 2010 года,  начисленные на удержанный штраф  проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 16 076,16 руб.,    сумму удержанных  15 % от стоимости  выполненных работ за  период с апреля по  июль 2010 года в размере 1 115 112, 50 руб., начисленные на сумму удержания  проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 12 723, 12 руб., расходы по оплате госпошлины по иску 33 748, 69 руб., всего  3 250 162, 24  руб., в   остальной части отказать.

По встречному иску взыскать с Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой» ОГРН 1042800018865,  ИНН 2801096964 сумму штрафа  998 899, 32 руб., убытки 1 239 180 руб.,  судебные расходы по уплате госпошлины по иску 22 606, 59 руб., всего 2 260 685, 91 руб., в остальной части  отказать.

Произвести зачет встречных однородных требований.

В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой» ОГРН 1042800018865, ИНН 2801096964 в пользу Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678  задолженность в размере 978 334, 23  руб., судебные расходы по уплате госпошлины по иску в размере 11 142, 21 руб.

  Возвратить Индивидуальному предпринимателю Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678  из федерального бюджета госпошлину в сумме 70 318, 09  руб., излишне уплаченную по платежным поручениям № 168 от 14.12.2010 и № 82 от 12.04.2011.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой» ОГРН 1042800018865,  ИНН 2801096964 в пользу Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе   1 536, 22 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной в установленном законом порядке.

Председательствующий                                                                 И.В.Иноземцев

Судьи                                                                                        А.А.Тихоненко

                                                                                                           В.Г.Дроздова