Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n .. Изменить решение

против заявленных ИП Сяо Бинь исковых требований, ООО «Буреяжилпромстрой» ссылается на возникшие  убытки, в связи с  устранением  недостатков работ, допущенного подрядчиком перерасхода цемента, переданного  ему заказчиком, необходимость привлечения подрядчика к ответственности виде штрафа за нарушение договора по качеству.

Оценивая условия договора в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), суд первой инстанции правильно квалифицировал сложившиеся между сторонами  отношения как подрядные, регулируемые общими положениями о подряде и специальными нормами о договоре строительного подряда (§ 1 и § 4 главы 37 ГК РФ).   

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из правил статей 711, 740, 753 ГК РФ,  пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из представленных материалов и пояснений сторон, истцом, выступающим подрядчиком, выполнялись общестроительные работы на объекте многоквартирный жилой дом. Ответчик, выступающий заказчиком, отказался принимать и оплачивать работы, выполненные за период с августа по октябрь 2010 года. Мотивом отказа в подписании актов по форме КС-2:  № 82 и  № 83  от 30.08.2010,  № 88 от 30.09.2010, № 112 от 28.10.2010 указывается завышение  объемов работ, в том числе по кирпичной кладке, штукатурных работ, облицовки полов, отступление от проекта и не качественное выполнение работ, о чем ответчик сообщал истцу в письмах  № 256 от 12.08.2010,  № 306 от 12.09.2010, № 300 от 06.10.2010, № 301 от 06.10.2010, № 309 от 14.10.2010, № 40 то 16.02.2011.

Обоснованность возражений подтверждается, комиссионными актами, в том числе  от  19.10.2010, от 11.11.2010, от 06.12.2010, от 27.12.2010,  от 11.02.2011, а также актами приема-передачи квартир, в которых отражены недостатки по общестроительным работам, исполнительской документацией, по устранению недостатков.

Возражения  истца (подрядчика)  о недоказанности недостатков работ судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку противоречат представленным документам, кроме того, при возникновении спора по поводу недостатков выполняемой работы или их причин, истец с момента получения претензионных писем, не был лишен возможности провести самостоятельно экспертизу по качеству выполненных работ в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, а также воспользоваться правом заявления ходатайства о проведении экспертизы при рассмотрении дела.

В то же время, перечень работ, который выполнен ответчиком (заказчиком) и привлеченными им третьими лицами (ЗАО «СУОР») по устранению  недостатков выполненных истцом общестроительных работ, соответствует составу работ  по договору с истцом (приложение № 1, акты формы КС-2).

Истец (подрядчик) не доказал, что устраняемые ответчиком недостатки возникли вследствие нарушений, допущенных  ответчиком, вследствие износа или по ирным, не зависящим  от него причинам.

Доводы жалобы об уменьшении ответчиком объемов по кирпичной кладке и штукатурке к приемке отклоняются, поскольку ответчик непосредственно после приемки в письмах  сообщал о необходимости исключить объемы по штукатурке стен, устройству цементно-песчаной стяжки, убрать объемы  по заделке отверстий в плитах, устройству гидроизоляции, не выполнении работ по штукатурке  дверных откосов, ограждений балконов, а также устранении замечаний и выполнить ограждение балконов, заложить проемы и др. Кроме того, объемы работ по актам  не соответствовали (были завышены) проектным данным по кирпичной кладке парапета и технического этажа, машинного отделения,  а также не отвечали требованиям по качеству и требовали переделки.

В месте с тем, ответчик признал выполнение истцом общестроительных работ частично в размере 2 637 438, 89 руб. по представленным актам формы КС-2 № 82 от 30.08.2010  на  сумму  440 415, 85 руб., № 83 от 30.08.2010 на сумму 1 129 846, 80 руб., № 88  от 30.09.2010  на сумму 706 900, 77 руб., № 112 от 28.10.2010на сумму  360 257, 47 руб. в связи с чем, учитывая имеющуюся у ответчика переплату за работы выполненные с мая 2010 года  в сумме 1 559 972 руб., суд определил сумму задолженности  1 077 466,89 руб.  (2 637 438, 89 руб.  -  1 559 972 руб.) которую и взыскал.

Между тем, судом не учтено, что по принятым работам в спорный период ответчик уменьшал сумму оплату в связи с удержанием 15 % от стоимости  работ по актам на основании пункта 3.3 договора.

По расчетам истца им удержано по актам КС-2 № 82 от 30.08.2010  на  сумму  77 720, 27  руб., № 83 от 30.08.2010 на сумму  199 387, 91 руб., № 88  от 30.09.2010  на сумму 160 640, 06  руб., № 112 от 28.10.2010 на сумму  63 574, 85 руб., всего  501 323, 09 руб. На эту сумму  снижена оплата.

Доводы ответчика со ссылкой на пункт 3.3 договора как основание удержания за работы в августе, сентябре и октябре 2010 года  не  обоснованны, поскольку  договор  расторгнут с 30.10.2010 по письму № 328 от 29.10.2010 (поступившему подрядчику 29.10.2010) на основании  условий договора, статей 450 и 717 ГК РФ, в связи с чем обязательства сторон вытекающие из условий договора прекратились на основании пунктов 2, 3 статьи 453 ГК РФ.

На основании указанных обстоятельств, долг по выполненным работам  за период с августа по октябрь 2010 года  составит  1 578 789, 98  руб., в связи  чем, решение в данной части подлежит изменению.

Кроме того, суд правомерно удовлетворил требование о взыскании денежных средств 1 115 112, 50 руб., которые также удержаны по пункту 3.3 договора в связи с уменьшением на  15 %  от стоимости выполненных  работ по акта форме КС-2 за период с апреля по июль 2010 года, счетах-фактурах на оплату работ  (№ 7 от 26.04.2010,  № 8 от 31.05.2010, № 23 от  26.05.2010, № 24 от 26.05.2010,  № 45 от 29.06.2010, № 46 от  29.06.2010,  № 63 от 27.07.2010,  № 64 от 29.07.2010).

В связи с необоснованным пользованием чужими денежными средствами суд на основании статьи 395 ГК РФ взыскал с ответчика в пользу истца по ставке рефинансирования  момент подачи иска 7, 75 %  проценты за  пользование чужими денежными средствами в сумме 12 723, 12 руб., начисленные после расторжения договора подряда  на сумму удержанных  15 % от стоимости  выполненных работ за  период с апреля по  июль 2010 года в размере 1 115 112, 50 руб.

Требования истца   о взыскании 393 503, 68 руб. - суммы удержанного на основании пункта 7.5 договора штрафа 10 % от стоимости выполненных им работ по  актам  форме КС-2  за период  с мая по   июнь 2010 года, а также начисленных  на него процентов за пользование чужими денежным средствами в сумме 16 076,16 руб. удовлетворены судом на основании статей   395, 711, 723. 746 ГК РФ.

В связи с просрочкой оплаты работ, выполненных за период с апреля по  июль 2010 года, истцом  на основании  пункта 7.1 договора, статей  330 ГК РФ правомерно начислены пени из расчета 0,1 % от стоимости выполненных работ всего 100 208, 11 руб., которые взысканы судом.

Решение  суда в части суммы пени и процентов не обжалуется, жалобы доводов относительно указанных требований не содержат.

Истец оспаривает решение о взыскании с него штрафа и убытков по встречному иску, ответчик оспаривает решение в части отказа по его  встречным требованиям  о взыскании убытков  по перерасходу цемента.

Как установлено судом первой инстанции и следует из возражений заказчика, а также представленных материалов, истцом работы выполнялись с отступлением от утвержденного проекта и с нарушением качества, что  подтверждается перепиской по вопросу качества и устранения недостатков, комиссионными актами от 18.05.2010,  от  19.10.2010, от 11.11.2010, от 06.12.2010, от 27.12.2010,  от 11.02.2011, ведомостью дефектов, замечаниями,  составленными к акту итоговой проверки законченного строительством объекта, фотоснимками   актами приема-передачи квартир.

Пунктом 7.5 договора предусмотрена ответственность подрядчика за  некачественное выполнение работ, пустошовку, не соблюдение перевязки и толщины швов, неправильное армирование, затирки вентиляционных каналов и другие нарушения, в виде оплаты штрафа 10 % от цены договора.

Доводы жалобы истца о том, что договором не предусмотрено цена в связи с чем, определить сумму штрафа не возможно, судом не принимается по следующим причинам.

Виды, наименование и стоимость общестроительных работ, обязательство по выполнению которых в соответствии с документацией принял на себя  предприниматель,  указаны в приложении  № 1 к  договору подряда № 35/2010  от  01.03.2010, объемы общестроительных работ отражены в проектной и сметой документации представленной в дело.

В связи с чем, суд правомерно  определил  цену 13 924 033 руб. для расчета штрафа путем умножения объемов общестроительных работ на стоимость каждого вида работ.

Проверив расчет ответчика суд на основании статей 309,  330 ГК РФ, правил статьи 49 АПК РФ взыскал  сумму штрафа в заявленном размере 998 899, 32 руб.

Ссылка истца на совместный акт от 23.07.2010, составленный представителями сторон в котором указано, что строительно-монтажные работы на объекте многоквартирный жилой дом ведутся  согласно  проектным  нормам, замечаний  по видам работ не имеется обоснованно не принят судом, поскольку данный документ не опровергает иные письменные доказательства по качеству работ. С учетом специфики и видов работ на многоэтажном доме, из акта не возможно установить объемы и виды работ (монтаж полит перекрытия, кладка кирпича, облицовка плитки и др.) и место их проведения (этажи), на соответствие проекту которых  указано  в акте.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 ГК РФ в абзаце четвертом пункта 1, которой закреплено право заказчика,  потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика по устранению недостатков предусмотрено договором.

Условиями  договора (пункты 4.5,  4.6) предусмотрено, что заказчик  вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от проектной  документации  или  наличии недостатков, так же  заказчик вправе устранить  недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, потребовав в последующем от подрядчика  возмещения своих расходов.

Как следует из материалов дела, устранение недостатков работ  осуществлялось после расторжения договора подряда с привлечением ЗАО «СУОР», а также самостоятельно силами заказчика.

Согласно актам на устранение некачественно выполненных работ от  11.11.2010, от 07.12.2010, от 17.02.2011, актам о приемке выполненных работ между ООО «Буреяжилпромстрой» и ЗАО «СУОР»,  заказчик принял работы по актам формы КС-2: № 60 от 26.01.2011, № 48 от 29.11.2010, № 54 от 26.01.2011, № 57 от 26.01.2011, № 66 от 26.01.2011  на общую сумму 731 768 руб.

Самостоятельные затраты ООО «Буреяжилпромстрой» на устранение недостатков работ по очистке вентиляционных каналов, уборке строительного мусора, переделке цементной стяжки, заделке дверных проемов, заделке  проемов лифтов, монолитные участки  составили 507 412,  75 руб.

Возражения подрядчика о том, что данные работы не были предусмотрены договором подряда и являются дополнительными, не принимаются по следующим основаниям.

Указанные в расчетах заказчика и актах по форме КС-2 ЗАО «СУОР» наименования работ по устранению недостатков (ремонт цементной стяжки, ремонт штукатурки, очистка вентиляционных каналов, вывоз мусора и др.) не противоречат переписке между сторонами по поводу недостатков, актам проверок. Наименования работ соответствуют работам, которые согласно приложению и сметной документации должен был выполнить подрядчик.

Доводы жалобы о завышении объемов  и стоимости работ не подтверждены.

Ссылка истца на завышение заказчиком стоимости работ 16 106 руб. за единицу (кв.м.) при переделке стяжки на кровле в объеме 9,46 кв.м.,  необходимости  исчисления расходов заказчика  по устранению замечаний на устройство цементно-песчаных стяжек по согласованным в договоре ценам 160 руб. за кв.м.  (в приложении № 1 к договору) не принимается.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ,  под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а так же неполученные доходы, которые это лицо получило бы, если бы его право не было нарушено.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В рассматриваемом случае, из условий договора (пункт  5.1), представленных документов по исполнению договора и  пояснений сторон следует, что строительство велось из материалов и средствами заказчика, который осуществлял оплату подрядчику за выполненные его работниками  работы (оплату труда) без затрат на материалы и оборудование, в связи с чем, стоимость устройства стяжки 160 руб. за кв.м. не включала стоимость материала, оборудования, электроэнергии и иных расходов.

Подрядчик определял цену работ согласно представленной в дело проектно-сметной документации по общестроительным работам по многоэтажному жилому дому с учетом всех своих расходов.

Всего сумма расходов ответчика по устранению недостатков в связи с некачественно выполненными работами составила 1 239 180 руб., которые являются убытками ООО «Буреяжилпромстрой»,  которые правомерно взысканы судом с предпринимателя в пользу общества.

На основании изложенного,  доводы жалобы предпринимателя в отношении  удовлетворенных  встречных  требований отклоняются.

В отношении жалобы ООО «Буреяжилпромстрой» на отказ во взыскании убытков в размере 2 270 940 руб., возникших в связи с допущенным ИП Сяо Бинь перерасходом цемента установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания