Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n .. Изменить решение

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-1768/2011

23 июня 2011 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Полный текст  постановления изготовлен 23 июня 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                       Тихоненко А.А., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кумаевым  А.В.

при участии  в заседании:

от Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь: Лютарь Марина Александровна – представитель по доверенности от 21.09.2009 №  8 147, Капустянский  Анатолий Ефимович – представитель по доверенности от 02.06.2011  28 АА № 0152219, Гуринович Владимир  Александрович – представитель по доверенности от 03.06.2011;

от Общества ограниченной ответственностью  «Буреяжилпромстрой»:  Дергачева Елена  Григорьевна – представитель по доверенности от  01.05.2009, Власенко Владимир  Моисеевич  – генеральный директор,  Филоненко Тамара Павловна  –  представитель по доверенности от 17.01.2011,  Кунин Сергей Анатольевич  –  представитель по доверенности от 14.06.2011

рассмотрев в судебном заседании апелляционные  жалобы   Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь, Общества с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой»

на решение от 28.03.2011

по делу № А04-5657/2010

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей   Швец О.В.

по иску (заявлению) Индивидуального предпринимателя Сяо Бинь

к Обществу с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой»

о взыскании 10 618 038 руб.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой»

 к Индивидуальному  предпринимателю  Сяо Бинь

о взыскании 3 423 972, 32 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сяо Бинь ОГРНИП 309280124400011, ИНН 280119021678 (далее – ИП Сяо Бинь, предприниматель, истец) обратился  в Арбитражный суд Амурской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Буреяжилпромстрой» ОГРН 1042800018865,  ИНН 2801096964  (далее – ООО «Буреяжилпромстрой», общество, ответчик) о взыскании задолженности, сложившейся при выполнении работ на основании договора  подряда № 35/2010 от 01.03.2010 в размере 10 618 038, 46 руб., в том числе, 3  075 564, 89 руб. -  долг   по  выполненным работам в августе, сентябре, октябре  2010 года, денежных средств удержанных в размере 15 % от стоимости выполненных работ по пункту 3.3 договора подряда в сумме 1 115 112, 50 руб., пени за просрочку оплаты выполненных  работ в сумме 117 492 ,44 руб.,  штрафа в сумме 393 503, 68 руб.,  удержанного по пункту 7.5 договора  подряда в размере 10 %   от стоимости  выполненных работ, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 5 916 364,95 руб. из которых 3 574 628,70 руб.  -  начисленные на удержанные штрафы, 2 341 736, 25 руб. - начисленные на невозвращенные после расторжения договора подряда  денежные средства, удержанные в размере  15 % по  пункту 3.3 договора.

До принятия судебного акта по существу,  ИП Сяо Бинь  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнял исковые требования, последним уточнением просил взыскать задолженность 4 187 416, 19 руб., в том числе, 2 549 129 руб. - долг за выполненные работы, 1 115 112,50 руб. - возврат удержаний 15 % по пункту 3.3 договора, 100 208,11 руб. – пени за просрочку оплаты работ,  393 503,68 руб. -  удержанный штраф, 29 462,90 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, включая проценты, начисленные на удержанные штрафы за период с 27.05.2010 по 23.12.2010 в сумме 16 499,72 руб. и проценты, начисленные на удержанные 15 % по пункту 3.3 договора за период с 31.10.2010 по 23.12.2010 в сумме 12 963, 18 руб.

Возражая против предъявленного иска, ООО «Буреяжилпромстрой» предъявило в Арбитражный суд Амурской области встречный иск к предпринимателю о взыскании 998 899, 32 руб. - штрафа за некачественное выполнение работ в соответствии с пунктом 7.5 договора  подряда, 1 082 073 руб. - убытков, возникших в связи с устранением недостатков работ, 1 343 000 руб. – убытков, в связи с допущенным перерасходом цемента,   всего  3 423 972, 32 руб.

Определением суда от 08.02.2011 встречное исковое заявление ООО «Буреяжилпромстрой» принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

До рассмотрения спора ООО «Буреяжилпромстрой» в соответствии со статьей 49 АПК РФ увеличило встречные исковые  требования до 4 509 019, 32 руб.,  в том  числе,  998 899, 32 руб. -  штрафа за некачественное выполнение работ,   1 082 073 руб. - убытков, связанных с устранением недостатков,  2 270 940  руб. – убытков, связанных с перерасходом цемента.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.03.2011 по первоначальному иску  в пользу предпринимателя взыскана задолженность  2 715 090, 46 руб., в том числе долг за выполненные работы с августа по октябрь 2010 года в сумме 1 077 466, 89 руб., пени 100 208,11 руб.,  сумма удержанного штрафа  393 503, 68 руб.,  сумму удержанных 15 %  в размере 1 115 112 ,50 руб.,  проценты за пользование чужими денежными средствами на удержанные 10 %  в сумме 16 076, 16 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на удержанные 15 %  в сумме 12 723, 12 руб., в остальной части отказано.

По встречному иску с пользу общества взыскано 2 238 079, 32 руб., в том числе, штраф 998 899, 32 руб.,  убытки по устранению недостатков 1 239 180 руб., в  остальной части иска отказано.

Судебные расходы предпринимателя по первоначальному  иску и общества по встречному  иску возложены на стороны.

В результате зачета встречный требований с общества в пользу   предпринимателя взыскана задолженность 470 011, 14 руб. и   судебные расходы по уплате госпошлины  5 881, 90 руб.

Не согласившись с данным решением, предприниматель и общество обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными  жалобами.

Предприниматель в жалобе  просил изменить решение  суда, удовлетворить первоначальный иск и отказать во встречном иске. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение норм материального права, неполное исследование обстоятельств по делу. Оснований для взыскания  штрафа  по встречному иску за недостатки работ не имелось, размер убытков общества по  устранению  недостатков не доказан, в состав убытков включены работы, не предусмотренные договором, стоимость работ по устранению недостатков завышена, наличие недостатков работ не доказано, ответчиком занижен объем работ, выполненный истцом.

Общество в жалобе просило отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании убытков, связанных с перерасходом цемента в сумме  2 270 940 руб. и удовлетворить встречный иск в полном объеме. В обоснование доводов жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Истец построил жилой дом из материалов ответчика, истец допустил перерасход цемента.

В судебном заседании представители предпринимателя поддержали   доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, жалобу общества полагают необоснованной, просили отказать обществу в удовлетворении его жалобы. Пояснили, что ответчик не обеспечил авторский надзор на строящемся объекте, в ходе строительства не заявлял претензий о наличии недостатков работ, имеющиеся недостатки были устранены в ходе работ, ответчик незаконно в одностороннем порядке расторг договор.

Представители общества в судебном заседании апелляционного суда с жалобой предпринимателя не согласились на основании доводов, изложенных в отзыве, решение суда в части первоначального иска считали обоснованным и законным, в указанной части просили решение суда оставить без изменения. По встречному иску просили удовлетворить свою жалобу, взыскав всю сумму по встречному иску. Пояснили, что предприниматель привлек к работе не квалифицированных рабочих из КНР, работы велись с нарушениями строительных норм и правил, предприниматель самостоятельно прекратил работы, не устранил недостатки, в связи чем, общество отказалось от договора, понесло расходы по устранению недостатков.

В заседании суда 08.06.2011 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 16.06.2011.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзывах  на них,  заслушав  представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению на основании следующих обстоятельств.

Спор возник из исполнения договора подряда № 35/2010 от 01.03.2010 на строительство 132-квартирного дома в 92 квартале г.Благовещенска,  по условиям которого предприниматель (подрядчик) принял обязательство в срок  с 01.03.2010 по 31.12.2010  выполнить  комплекс общестроительных работ в объеме и по стоимости, указанной  в приложении № 1  на объекте «Жилой комплекс в квартале 92 г.Благовещенска. Многоквартирный 12-ти этажный жилой дом» в осях «А-В» и «1-4»; «Г-Е» и «2-5» и сдать результаты работ, а заказчик принять результаты работ и оплатить фактически выполненные работы  на основании актов  формы КС-2, справок по форме  КС-3 и  счетов-фактур по ценам согласно приложению № 1 к договору (пункты  1.1, 1.6, 3.1, 3.2).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что при оплате за фактически выполненные работы заказчик удерживает 15 % от стоимости выполненных работ до сдачи объекта в эксплуатацию и устранения выявленных замечаний по тем видам работ, которые выполнил подрядчик. После устранения этих замечаний сумма удержанных денежных средств подлежит выплате подрядчику в 3-хдневный срок.

На основании пунктов 4.5, 4.6 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае  обнаружения отступлений от проектной документации или наличии недостатков, до момента полного устранения недостатков; заказчик вправе устранить недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, потребовав в последующем от подрядчика  возмещения своих расходов.

В случае некачественного выполнения работ, а также пустошовку, не соблюдение перевязки и толщины швов, неправильное армирование, затирки вентиляционных каналов и другие нарушения, подрядчик обязан выплатить  штраф в размере 10 % от цены договора, а также в разумный срок безвозмездно устранить недостатки с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков (пункт   7.5 договора).

Пунктом 10.2 договора предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке досрочно отказаться от договора, в случае несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку строительства более чем на 20 дней.

В соответствии с представленными актами формы КС-2, справками по форме КС-3 № 7 от 26.04.2010, № 8 от 31.05.2010, № 23 и  № 24 от 26.05.2010, № 45 и  № 46 от 29.06.2010, № 63 и  № 64 от 29.07.2010, № 82 и  № 83  от 30.08.2010,  от 30.09.2010 № 88, от 28.10.2010 № 112 подрядчиком  в период с  27.03.2010 по 25.10.2010 выполнены общестроительные работы  по строительству жилого дома  на общую сумму 10 958 347,78 руб. из которых заказчиком  приняло к оплате работ на сумму  6 318 970, 89 руб.

При этом, в подписанных без возражений актах  по форме КС-2  за период  с мая по июнь 2010 года подрядчик самостоятельно на основании пункта 7.5 договора включил удержание штрафа 10 % от стоимости выполненных им работ и выставил заказчику на оплату выполненных работ счета-фактуры (№23 от  26.05.2010, № 24 от 26.05.2010,  № 45 от 29.06.2010), в которых указал на удержание штрафа 10 % от стоимости выполненных работ, всего штраф составил   393 503, 68 руб.

Одновременно, в актах по форме КС-2 за период с апреля по июль 2010 года, счетах-фактурах на оплату работ  (№ 7 от 26.04.2010,  № 8 от 31.05.2010, № 23 от  26.05.2010, № 24 от 26.05.2010,  № 45 от 29.06.2010, № 46 от  29.06.2010,  № 63 от 27.07.2010,  № 64 от 29.07.2010),  подрядчик так же  указал на удержание с него 15 % от стоимости выполненных работ в соответствии с пунктом 3.3 договора. Всего по данному периоду сумма удержанных 15 % от стоимости  выполненных работ составила 1 115 112, 50 руб.

Кроме того,   заказчик  не принял результаты работ по  актам формы КС-2 № 82 от 30.08.2010, № 83 от 30.08.2010, № 88 от 30.09.2010, № 112 от 28.10.2010  и  справками по форме КС-3 от 30.08.2010 № 82 от 30.08.2010   № 83, от 30.09.2010 № 88, от 28.10.2010 № 112 на сумму 4 112 941 руб. в связи  с  допущенными нарушениями качества работ, завышением объемов работ, отступлением от утвержденного проекта, о чем общество сообщило предпринимателю в письмах № 256 от 12.08.2010,  № 306 от 12.09.2010, № 300 от 06.10.2010, № 301 от 06.10.2010, 309 от 14.10.2010  № 300, № 301, от 12.09.2010 № 306, от 14.10.2010 № 309.

Указывая на наличие недостатков в выполненных подрядчикам работах, заказчик,  руководствуясь пунктом  7.5 договора,  сообщил об удержании  штрафа  в размере 10 % от цены договора (письма  № 184 от  09.09.2010, № 309 от 14.10.2010,  от 20.10.2010, № 336 от 02.11.2010), на сумму которого подлежит уменьшению оплата выполненных работ.

По принятым актам заказчик оплатил 7 878 942,89 руб., при этом оплата  за работы, производимые в августе – октябре 2010 года не осуществлялась.

Ссылаясь на наличие недостатков в работах их низкое качество, срыв сроков строительства, не устранение недостатков на объекте, заказчик, руководствуясь пунктами  10.1, 10.2  договора подряда, направил подрядчику уведомление исх. №  328  от 29.10.2010 о досрочном  расторжении договора подряда от 01.03.2010 № 35/2010 и освобождении строительной площадки.

В свою очередь, подрядчик направил письмо № 117 от 29.10.2010, в котором просил заказчика подписать и оплатить акты выполненных работ (КС-2, КС-3) за август, сентябрь, октябрь месяц, с учетом удержанных 15 % и наложением штрафных санкций.

В дальнейшем, письмами от 09.11.2010 № 121, от 09.12.2010 № 132  подрядчик обратился за оплатой работ за август, сентябрь и октябрь месяц, а также сообщи, что аннулирует строку удержания 15 % в соответствии с пунктом 3.3 договора и  возвращает удержанные суммы в   строительно-монтажные работы и в связи с расторжением договора подряда, просил выплатить удержанные суммы.

Поскольку общество не произвело оплату предпринимателю за  выполненные работы в августе – октябре 2010 года, а также не возвратило снятые с оплаты денежные средства в виде 10 % штрафа и 15 % удержания, предприниматель обратился с иском.

Возражая