Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 по делу n .. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-2989/2010

25 августа 2010 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2010 года.

Полный текст  постановления изготовлен 25 августа 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Михайловой А.И.

судей                                       Гричановской Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии  в заседании:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и Чукотскому автономному округу: представитель не явился;

от открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»: представитель Боев Н.В. по дов. от 16.04.2010 № 378

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»

на решение от 19 мая 2010 года

по делу № А37-520/2010

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Комаровой Л.П.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Магаданской области и Чукотскому автономному округу

о привлечении открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по магаданской области и Чукотскому автономному округу (далее – Роскомнадзор по Магаданской области и ЧАО) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «ВымпелКом», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 19.05.2010 заявленные требования удовлетворены, обществу назначено наказание в виде штрафа в сумме 40 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ОАО «ВымпелКом» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку, по его мнению, судом неверно применены нормы материального и процессуального права, не полностью выяснены обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах заявленной жалобы, просил решение суда отменить.

В ходе рассмотрения жалобы общество были заявлены ходатайства об истребовании доказательств у Роскомнадзора по Магаданской области и ЧАО, а именно: сертификатов об утверждении  типа средств измерений и свидетельств о поверке на автоматизированную систему контроля «Ревизор» (АСК «Ревизор»), анализатор спектра FSH-23 и анализатор спектра FSH-3, а также о проведении технической экспертизы.

На экспертизу предложил поставить следующие вопросы:

1. Можно ли на основании спектрограмм приборов – спектроанализаторов R&S FSH-3, R&S FSH-23, установить место фиксации излучений и идентифицировать их источник?

2. Могли ли приборы - спектроанализаторы R&S FSH-3, R&S FSH-23 и система АСК «Ревизор» при проведении проверок зафиксировать излучение от базовых станций или иных источников, не являющихся базовыми станциями ОАО «ВымпелКом»?

3. По каким причинам возможна разница в спектрограммах прибора – спектроанализатора о времени измерения частоты и в детализациях о соединениях в сети оператора связи?

4. Мог ли прибор  - спектроанализатор и система АСК «Ревизор» при проведении измерений 18.03.2010 с 16-00 до 16-04 зафиксировать излучение от базовых станций ОАО «ВымпелКом» по соединениям, указанным в проверочных сессиях 18.03.2010 с 10-28 до 10-48?

5. При оказании услуг связи в совмещенной сети связи стандартов GSM 1800/UMTS  для установления факта оказания услуг связи в сети стандарта GSM 1800 достаточно ли выявления в эфире базовых станций 1800 МГц, или также необходимо установить и факт установления соединений только через узел связи стандарта GSM 1800 или другие средства связи? (в качестве узла связи задействован Huawei Technologies Co. MSoftX3000 на основании Акта от 24.08.2009 № 1-2009-ССПС-GSM 1800/UMTS)?

Необходимость проведения экспертизы обоснована обществом тем, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции оно полагало достаточным представленных в обоснование своих возражений доказательств. Однако в связи с принятием судом решения о привлечении его к административной ответственности, считает необходимым получение дополнительных доказательств.

Для разрешения ходатайства судом рассмотрение жалобы откладывалось.

С учетом мнения Роскомнадзора по Магаданской области и ЧАО, полагавшим заявленные ходатайства отклонить, судом ходатайства общества отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 указанной статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность представления их в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины неуважительными.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из содержания указанных норм следует, что у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия по назначению экспертизы в случае, если такое ходатайство не заявлялось и не рассматривалось судом первой инстанции. При этом доводы в обоснование невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции считает неуважительными, в связи с чем указанное ходатайство отклонено.

Роскомнадзор по Магаданской области и ЧАО в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом. В представленном отзыве просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

ОАО «ВымпелКом» имело лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи посредством стандарта GSM 1800 от 27.08.2009      № 52329 сроком действия до 27.08.2012.

Указанная лицензия аннулирована приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор) от 25.11.2009 № 595 во исполнение решения Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2009.

На основании приказа Роскомнадзора от 26.08.2009 № 423 и приказа Роскомнадзора по Магаданской области и ЧАО от 27.02.2010 № 51-од последним проведена плановая проверка во взаимодействии с проверяемым лицом на предмет соблюдения обязательных требований в области связи и лицензионных условий, соблюдения обязательных требований законодательства в области обработки персональных данных.

В ходе проверки выявлено осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), а именно предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 1800 в сети связи стандарта GSM 1800 с использованием следующих базовых станций:

БС-83718 (место установки г. Магадан, ул. Дзержинского, д. 28)

БС-83712 (место установки г. Магадан, ул. Дзержинского, д. 6)

БС-83704 (место установки г. Магадан, ул. Якутская, д. 70).

Оказание услуг установлено с помощью сканирования автоматизированной системой контроля «Ревизор» (АСК «Ревизор») и спектроанализатора портативного FSH-3. Время излучения базовых станций зафиксировано в спектрограммах, детализация о соединениях отображена в приложенных проверочных сессиях № 7 и № 10.

По результатам проверки составлен акт от 22.03.2010 № 49Т-03/0001, которым зафиксированы данные факты.

По рассмотрении акта проверки, Роскомнадзором по Магаданской области и ЧАО в отсутствие законного представителя ОАО «ВымпелКом» составлен протокол по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и направлен в суд с требованием о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения и вины в его совершении.

В апелляционной жалобе ОАО «ВымпелКом» указывает на допущенные административным органом процессуальные нарушения, а также недоказанность вменяемого ему административного правонарушения.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон «О связи») установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области связи, утвержденного Постановление Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 к указанным услугам относятся услуги подвижной радиотелефонной связи.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «ВымпелКом» оказывало услуги подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 1800 в отсутствие лицензии, отмененной  приказом Роскомнадзора от 25.11.2009 № 595.

Данный факт подтверждается результатами сканирования с помощью АСК «Ревизор» и спектроанализатора FSH-3, отраженными в спектрограммах, а также детализацией соединений, отраженных в проверочных сессиях № 7 и № 10, которые показали, что при наборе одного телефонного номера сотовой связи в указанном стандарте на частоте 1800  на другой телефонный номер происходит соединение между двумя абонентскими устройствами.

При этом доводы общества о том, что приборы АСК «Ревизор» и  FSH-3 не являются средствами измерений, не имеют утвержденного типа  средств измерений и свидетельств о поверке, со ссылкой на статью 12 Федерального закона 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее - Закона № 102-ФЗ), судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с пунктом 11 статьи 2 Закона № 102-ФЗ методика (метод) измерений – совокупность конкретно описанных операций, выполнение которых обеспечивает получение результатов измерений с установленными показателями точности.

Согласно статье 5 Закона № 102-ФЗ измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Таким образом, сертификат требуется на типы средств измерений, предназначенных для непосредственного измерения физических величин.

Между тем, АСК «Ревизор» не предназначена для выполнения прямых измерений физических величин, а является системой контроля эфира путем выявления соединения абонентских станций на определенных частотных каналах, принадлежащих базовым станциям, программным способом.

Указанная система контроля является совокупностью программ, в которой помимо сотовой связи имеется возможность логического наблюдения за кабельным и эфирным вещанием.

Следовательно, АСК «Ревизор» не является утвержденным средством измерения в понятии статьи 5 Закона № 102-ФЗ, в связи с чем сертификат об утверждении типа средства измерения на него не предусмотрен.

При этом возможность точного отнесения обнаруженного АСК «Ревизор» частотного канала к частоте излучения базовой станции подвижной радиотелефонной связи возможна при непосредственном соединении ее с анализатором спектра, в данном случае FSH-3, который отнесен к средствам измерений и имеет сертификат об утверждении типа средств измерений от 03.03.2008 № 30590, выданный Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии и свидетельство о поверке от 23.06.2010 № 027499.

Методика выполнения указанных измерений, которая, собственно, и является автоматизированной системой контроля «Ревизор», подтверждена свидетельством от 30.11.2005 № 16549/411, выданным Федеральным агентством по техническому регулированию.

Отображение номера 23 на спектрограммах, сохраняемых в памяти анализатора, и в таблицах объясняется тем, что 23 является модельным номером этого же средства, что подтверждается представленными административным органом изображениями данного прибора.

Доводы общества о том, что спектрограммы и проверочные сессии были распечатаны позднее непосредственного измерения в Управлении Роскомнадзора по Магаданской области и ЧАО, не имеют правового значения, поскольку оформление результатов измерения на бумажном носителе путем распечатывания и технического редактирования не приводит к искажению полученных данных.

В соответствии