Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2015 по делу n КСНИМ31.05.2013.. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41.12 Федерального закона №94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Федерального закона №94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Поскольку спорный контракт заключен до 01.09.2013, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению нормы ГК РФ в редакции, существовавшей до вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 №100-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным названным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», Гражданский кодекс Российской не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

В обоснование иска, с учетом уточнения, равно как и в обоснование апелляционной жалобы, ООО «Ротонда ДВ»  указало на нарушение порядка согласования заключения государственного контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в связи с не представлением заказчиком обязательных документов;  отсутствие в государственном контракте указания на определенный способ обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0122200002513000949 на долевое строительство 200 однокомнатных квартир в Хабаровском муниципальном районе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, опубликовано 24.04.2013 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru.

Заказчиком выступило Министерство строительства Хабаровского края; наименование предмета открытого аукциона в электронной форме - Долевое строительство квартир для детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с Законом Хабаровского края от 10.12.2012 №253 «Об обеспечении жилыми помещениями детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в Хабаровском крае»; начальная (максимальная) цена государственного контракта - 407 367 600 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0122200002513000949 от 22.05.2013 аукционная комиссия приняла решение признать открытый аукцион в электронной форме 0122200002513000949 несостоявшимся, поскольку до окончания срока подачи заявок не подана ни одна заявка на участие.

В этой связи по согласованию с Главным контрольным управлением Правительства Хабаровского края спорный государственный контракт №1 от 24.05.2013 заключен с ООО «Капитель» как с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В соответствии с пунктом 11 части 2 статьи 55 Федерального закона №94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если: конкурс или аукцион признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен в соответствии с частью 1 статьи 31, частью 1 статьи 40 настоящего Федерального закона, а также в случаях, предусмотренных частью 15 статьи 41.11 и частью 14 статьи 41.12 настоящего Федерального закона.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 настоящей статьи, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (часть 1 статьи 55 Федерального закона №94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 40 Федерального закона №94-ФЗ в случаях, если аукцион признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, или участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в аукционе либо который признан единственным участником аукциона (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного аукциона либо направить документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования). По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

При этом, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, цена такого контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого аукциона.

Порядок согласования возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) утвержден Приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 03.05.2006 №124 (далее - Порядок).

Согласно пункту 2 указанного Порядка для получения согласования государственный или муниципальный заказчик, орган, уполномоченный на выполнение функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков (далее - заказчик), направляет в соответствии с требованиями Порядка письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом заказчика, при согласовании возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) - в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования).

Пунктом 4 Порядка установлен перечень сведений и документов, которые подлежат представлению с обращением о согласовании возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Учитывая вышеуказанные положения, поскольку открытый аукцион в электронной форме 0122200002513000949 признан несостоявшимся,  у заказчика возникло право после согласования с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим контроль в сфере размещения государственного заказа, заключить государственный контракт с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Как следует из материалов дела,  Министерство строительства Хабаровского края письмом от 22.05.2013 №02.4.5-3184 направило в Главное контрольное управление Правительства Хабаровского края запрос о согласовании заключения контракта с ООО «Капитель» как с единственным исполнителем (подрядчиком).

Данное письмо содержит указание на соответствие ООО «Капитель» требованиям частей 1-3 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, требованиям документации об аукционе, а также требованиям к предмету и условиям контракта.

При этом, с письмом от 22.05.2013 №02.4.5-3184 Министерством в Главное контрольное управление Правительства Хабаровского края представлены документы, предусмотренные законодательством о размещении заказов:

- протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0122200002513000949 от 22.05.2013, которым открытый аукцион признан несостоявшимся;

- копии документации об аукционе, извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме;

- сведения об исполнителе ООО «Капитель» (копия разрешения на строительство, копия свидетельства о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, копия договора подряда от 15.01.2013 №1/1П на выполнение проектных работ, копия свидетельства о государственной регистрации права собственности на земельный участок);

- согласие ООО «Капитель» заключить государственный контракт и исполнить работы по контракту в соответствии с требованиями и условиями документации об аукционе и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о размещении заказа.

Рассмотрев указанные документы, Главное контрольное управление Правительства Хабаровского края в лице заместителя начальника управления письмом от 24.05.2013 №06-6-5094 согласовало Министерству строительства края заключение государственного контракта с ООО «Капитель» на условиях, определенных документацией открытого аукциона в электронной форме 0122200002513000949.

При этом, доказательства недостоверности сведений о соответствии ООО «Капитель» требованиям, определенным Федеральным законом №94-ФЗ, указанных в письме Министерства строительства Хабаровского края от 22.05.2013 №02.4.5-3184,  в материалах дела отсутствуют.

Изложенное свидетельствует о соблюдении заказчиком  и органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов для государственных нужд, части 1 статьи 40 и части 1 статьи 55 Федерального закона №94-ФЗ.

По указанным основаниям довод апелляционной жалобы о не представлении государственным заказчиком документов, подтверждающих соответствие ООО «Капитель» требованиям частей 1-3 статьи 11 Федерального закона №94-ФЗ, подлежит отклонению.

В силу статьи 40 Федерального закона №94-ФЗ при принятии заказчиком решения о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, предусмотренном пунктом 11 части 2 статьи 55 указанного закона,  государственный контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а цена контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении открытого аукциона.

На основании пункта 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с  частью 19 статьи 41.12 Федерального закона №94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Как следует из пункта 16 Информационной карты, документацией открытого аукциона в электронной форме 0122200002513000949 предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 40 736 760 рублей, что составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, Федеральный закон №94-ФЗ не содержит требования об указании в контракте конкретного способа обеспечения исполнения контракта.

Способы обеспечения исполнения контракта перечислены в части 19 статьи 41.12 Федерального закона №94-ФЗ, которые определяются участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно пункту 8.1 оспариваемого контракта застройщик предоставил обеспечение исполнения контракта на сумму 40 736 760 рублей, что составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом,  на дату заключения спорного контракта ООО «Капитель» предоставлено обеспечение в виде банковской гарантии № 2013/04846-БГ, выданной 24.05.2013 Акционерным коммерческим банком «Европейский индустриальный банк» (Закрытое акционерное общество). Банковская гарантия выдана на сумму 40 736 760 рублей, срок действия гарантии с 24.05.2013 по 30.12.2013.

Предоставленная банковская гарантия отвечала требованиям, установленным документацией открытого аукциона в электронной форме 0122200002513000949.

Как следует из материалов дела, 10.09.2013 Центральным Банком России у Акционерного коммерческого банка «Европейский индустриальный банк» (Закрытое акционерное общество) отозвана лицензия.

Вместе с тем, отзыв лицензии у Банка произошел после выдачи банковской гарантии (24.05.2013) и заключения контракта  (24.05.2013), в отсутствие вины ООО «Капитель», в связи с чем само по себе прекращение действия банковской гарантии в период исполнения контракта не влечет его недействительности.

Таким образом, поскольку как конкурсная документация (пункт 16 Информационной карты), так и спорный государственный контракт (пункт 8.1) содержат указание на обеспечение исполнения контракта в сумме 40 736 760 рублей, что составляет 10% от начальной (максимальной) цены контракта,