Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу n .. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

все работы. По комбинату «Таежный» работы по   государственному контракту   выполнялись ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» в  период  с  октября 2011 года по  апрель-май 2012  года. На актах КС-2 за июль 2012 года стоит его подпись  в подтверждение того, что работы,  указанные в акте, выполнены  в полном  объеме. Подписи на актах скрытых работ с октября 2011 года по  май 2012  также им проставлялись. Весь объем по контракту не был выполнен  в 2011 году. Актами с ООО «Доминанта Бизнес» закрыты объемы в 2011 году в отсутствие  фактического выполнения в связи  с тем, что  денежные  средства  могли  быть  возвращены в бюджет. В 2012 году работы  выполнялись по контракту,  и  окончательно были закончены в июне 2012 года. О финансовых отношениях ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» и ООО «Доминанта Бизнес» известно не было.  Трубы, запорные  арматуры  на  объект поставляло ООО «Доминанта Бизнес», часть материалов отводы, металлоконструкции и др.  поставляло ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж».

Доводы истца о невозможности допроса свидетеля в связи с тем, что  Остапенко  В.М. не расплатился с  ООО «Доминанта Бизнес» по договору купли-продажи  транспортного средства, отклоняются, поскольку отсутствуют сведения о заинтересованности  свидетеля в исходе дела, свидетель предупрежден об уголовной ответственности  и на момент рассмотрения дела в суде, спора между Остапенко В.М. и ООО «Доминанта Бизнес»  не имелось, что подтвердили представители.

Определением суда от 09.10.2014 судебное заседание отложено на  06.11.2014 для проверки доводов  апелляционных  жалоб.

Определением суда от 06.11.2014 в соответствии с  частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена  замена судьи Гричановской Е.В.  на  судью  Дроздову  В.Г.

В судебном заседании 06.11.2014 представитель ФГКУ Комбинат «Таежный»  пояснил, что  работы  на  объекте  выполнялись ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» в 2011 году,  как следует из документов. В 2012  году устранялись   недостатки работ. В отношении поданных апелляционных жалоб позиция не сформирована.

В судебном  заседании  с  06.11.2013   по  13.11.2014  объявлен перерыв.

После перерыва  судебное  заседание  продолжено в  том же составе суда с участием  сторон, представители которых поддержали доводы своих жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного  процессуального Кодекса  Российской Федерации.

Как следует из материалов дела  и  установлено судом,  10.10.2011 между  ФГКУ «Таёжный» (заказчик) и ООО «Доминанта Бизнес» (подрядчик) заключен государственный контракт №32, по условиям  которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы: «Капитальный ремонт внутриплощадочного водопровода (в части пожарного водопровода)» общей протяженностью 2713 м., на  объекте Амурская  область, Октябрьский  район, с. Екатеринославка ФГКУ комбинат «Таежный» (далее - контракт) (т. 3, л.д. 3-14).

В соответствии с Приложением №1 к  контракту, выполнению подлежали работы: устройство фундаментов под  опоры,  установка  блоков цокольных,  монтаж опор под компенсаторы, установка П-образных компенсаторов  диаметр труб-24 шт., гидравлические испытания трубопровда 2 173 м.,  установка вентелей, задвижек, затворов, клапанов обратных, кранов проходных на  трубопроводах из стальных труб 445 шт., ультразвуковой контроль качества сварных соединений, изоляция  трубопровода-175,66м3, покрытие изоляции плоских поверхностей листовым металлом с  заготовкой  покрытия 34,2 м2 (т.4, л.д. 4-5).

Сроки выполнения  работ установлены  с 10.10.2011 по 20.12.2011 (пункт 4.4. договора).  Цена контракта составляет 34 608 100 руб. (пункт 2.1. контракта №32).

Исполнение указанного контракта подтверждено актами о приемке выполненных работ  по  форме КС-2  за  ноябрь 2011 на сумму 7 505 814  руб.  и  от 14.12.2011  на сумму  27 102 286  руб. (т.4, л.д. 29-35).

Согласно письменному отзыву  ФГКУ комбинат «Таежный» и пояснений его представителя, работы, являющиеся  предметом  государственного контракта, выполнялись  ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» (т.4, л.д. 26).

В подтверждение факта  выполнения  работ на  объекте между ООО «Доминанта Бизнес» и ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж»   26.12.2011  подписаны акты  и справки формы КС-2 и КС-3 о выполнении работ на общую сумму 15 410 442,46 руб.,  в которых  в  качестве  основания  приемки   указан договор подряда от 06.10.2011 №28.

Согласно материалам дела и пояснениям сторон, платежными поручениями  от  13.10.2011 №199 на  сумму 1 500 000  руб., от 30.01.2012 №5 на  сумму 10 000 000 руб., от 09.02.2012 №20 на сумму 3 000 000 руб. и от 02.08.2012 №234 на сумму 5 282 298 руб., всего в сумме 19 782  290 руб. ООО «Доминанта Бизнес» перечислило ответчику денежные средства  в счет оплат по договору от 06.10.2011 №28 (т.1, л.д.18-22).

Кроме этого, по товарной накладной  №43  от  27.12.2011  ООО «Доминанта Бизнес» передало ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» материалы  на сумму 3 222 722,04  руб.

В материалы дела представлены подписанные сторонами спора со  ссылкой на договор №28 от 06.10.2011 акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012 и на 23.05.2013, согласно которым задолженность ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» по указанному  договору составляет 7 594 577,58 руб.  (т.1.л.д. 16-17).

04.09.2013 со  ссылкой  на акты сверок взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012 и на 23.05.2013 ООО «Доминанта Бизнес» в адрес ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж»  направлено требование об  оплате  задолженности  в сумме  7 594 577,58  руб., которое  оставлено без удовлетворения, что явилось  основанием для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с  настоящим  иском.

 Возражая против иска, ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» указало на  исполнение договора №28 от 06.10.2011,  предъявило  встречные  исковые требования о взыскании  задолженности  по  договору в  сумме  9 264 978,04 руб.

 В  обоснование требований  истцом по встречному  иску представлена  копия договора подряда №28 от 06.10.2011, с протоколом разногласий от 24.10.2011 (далее- договор №28), заключенного между ООО «Доминанта Бизнес» (подрядчик) и «ЗАО «КМУ Дальтехмонтаж» (субподрядчик),  в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался как из  собственных, так и из передаваемых материалов, собственными или привлеченными силами и средствами выполнить следующие работы: «Капитальный ремонт  внутриплощадочного  водопровода (в части  пожарного водопровода). Место выполнения  работ: Амурская область, Октябрьский район,  с. Екатеринославка, ФГКУ комбинат «Таежный» (пункт 1.1  договора) (т.2,  л.д. 57-66).

Предмет договора определяется приложением №1 к договору (техническое  задание, техническая  документация),  а  также  приложением №2 к  договору (локальная смета,  подписанная сторонами договора).

Приложение №1 и №2 к договору не представлено. Из пояснений  представителя ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж», данных в апелляционной  инстанции следует, что приложения №1 и №2 к договору не  подписывались, работы выполнялись на основании документации и локальных смет к  государственному  контракту.

В соответствии с  пунктом 2.1  договора №28 цена  договора составляет 32 269 988,08  руб.

В силу  пункта 2.5  договора подрядчик производит  выплату аванса   в  сумме  5 125 200 руб. в  течение 10 банковских дней со  дня  выставления счета.

Срок  выполнения  работ  установлен  с  06.10.2011 по  20.12.2011 (пункт 4.2.-4.3  договора).

В соответствии с пунктом 3.2.7 договора (в редакции протокола  разногласий) подрядчик  обязался  передать  субподрядчику   оборудование  по акту приема  передачи оборудования в монтаж по  форме  ОС-15, предоставить  субподрядчику строительные  материалы.

В подтверждение  факта  выполнения работ  по  указанному  договору  субподрядчиком  представлены:

-Акты  приемки выполненных   работ по  форме  КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат  по  форме КС-3,  содержащие  указание на  договор №28: справка по форме КС-3 №108 от  26.12.2011  на  сумму 15 410 442,46  руб., акт по форме КС-2 №1 от 26.11.2011 на сумму 3 062 728 руб. и №2 от 26.12.2011 на  сумму 12 347 715  руб., подписанные   сторонами. Выполнение работ по указанному акту признается ООО «Доминанта Бизнес» (т.2, л.д. 67-71); справка  по  форме КС-3 -№2  от  12.07.2012  на  сумму 16 859 555,62  руб., акт по форме КС-1 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555, 62 руб. (период выполнения  работ  с  01.01.2012 по 12.07.2012), подписанные в одностороннем порядке со стороны ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» (т.2, л.д. 79-87). На акте по форме КС-2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555,62  руб.  главным  инженером ООО «Доминанта-Бизнес»  Остапенко  В.М. проставлена отметка от  12.07.2012  о том,  что  выполнение  физических  объемов в полном  объеме подтверждено (т.5, л.д.20-27).

-акты освидетельствования скрытых работ,  за период  с 12.11.2011 по  30.12.2011,  подписанные со  стороны ФГКУ  комбинат  «Таежный»  и  ЗАО «КМУ Дальтехмонтаж» ( буровые работы,   гидроизоляции  поверхности труб,   гидроизоляции  подошвы бетонных блоков, устройство  основания под  бетонные  блоки,  очитка  поверхности  опор  компенсаторов  пескоструйным  аппаратом,  установка  бетонных блоков, монтаж  опор компенсаторов, монтаж  свайных труб под неподвижные опоры, монтаж  свайных труб  под  скользящие  опоры,  монтаж  трубопровода,  монтаж  запорной  арматуры,  очистка  поверхности трубопровода, т.5, л.д. 3-19); за период  с 22.04.2012 по 17.05.2012 (покрытие  грунтом  опор, покрытие  трубопроводов грунтом, гидравлические испытания  на прочность) (т.2,  л.д. 123-125);

-исполнительные  схемы (т.2, л.д. 126-135);

-приказ  о  продлении  сроков командировки  20  сотрудникам ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» от  20.12.2011 №97 на срок до 29.12.2011, командировочные удостоверения  с отметками учреждения (т.5, л.д. 46-78), командировочные удостоверения за период с февраль- май 2012 (т.2, л.д. 136-171);

-договор на услуги автотранспорта с ИП Кичий О.В. от 01.02.2012 №3, путевые листы, подтверждающие выезд на объект (т.2, л.д. 171-184);

12.07.2012 акты  освидетельствования скрытых работ  и исполнительные  схемы  были  сданы ФГКУ  комбинат «Таежный» (т. 5, л.д.28).

Согласно  акту  сверки  взаимных расчетов по  состоянию на 23.05.2013 по  договору №28, подписанного  ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж»,  ООО «Доминанта бизнес» оплатило субподрядчику 23 005 020,04 руб., в свою очередь,  субподрядчиком выполнено работ  на сумму 32 269 998,08  руб., задолженность  составила 9 264 978,04  руб. (т.2, л.д. 111).

13.09.2013, 09.10.2013, 04.12.2013 в адрес ООО «Доминанта  Бизнес»   истцом по  встречном  иску   направлены акт по  форме КС-2   и  справка  по  форме КС-3  на  сумму 16 859 556,62  руб., акт сверки на сумму 9 264 978,04 руб., письмо  №216 об ошибочном направлении акта сверки на сумму 7 594 577,58  руб.,   письмо  №217  от  11.09.2013, письмо  № 140  от  12.09.2013 (получены  18.09.2013, 09.10.2013) (т.2, л.д.95-102).

Акт по  форме КС-2  и справка  по  форме КС-3 от  12.07.2012  на  сумму 16 859 555,62  руб. ООО «Доминанта Бизнес»  не  подписаны,  мотивированный  отказ от их подписания  не заявлен.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд  приходит  к следующим выводам.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ)  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом,  исходя из указанных норм, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить  доказательства, подтверждающие факты возникновения договорного обязательства, выполнения соответствующих работ, а  также сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В  отношении факта  возникновения договорных обязательств между ООО «Доминанта-Бизнес»  и ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» суд апелляционной  инстанции приходит  к следующим  выводам.

В материалы дела представлена только копия договора субподряда №28  от 06.10.2011 с протоколом разногласий, факт подписания которого ООО «Доминанта-Бизнес» отрицает.

Согласно позиции ООО «Доминанта-Бизнес» в суде первой инстанции, договорные отношения с ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» отсутствуют, поскольку  ООО «Доминанта-Бизнес» договор  субподряда № 28 не подписывало. Вместе с тем, ходатайств о фальсификации договора и проведении почерковедческой экспертизы, не заявлялось, судом по собственной инициативе экспертиза представленной копии договора  так же не проводилась.

В силу пункта 4 статьи 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (пункт 8 статьи 75 АПК РФ).

В соответствии с частью 6  статьи 71  АПК РФ  арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

По смыслу указанной нормы, невозможность установления факта на основании копии документа обусловлено наличием совокупности  указанных условий,  между тем, ООО «Доминанта Бизнес» не  представлен  текст   иного  договора, отличающегося  от приобщенного судом к материалам дела.

 Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение  определенных  действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

Данная  правовая позиция  изложена  в  Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 12.11.2013 № 18002/12 по делу № А47-7950/2011.

В