Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу n .. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4683/2014

18 ноября 2014 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года. Полный текст  постановления изготовлен 18 ноября 2014 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                       Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Доминанта Бизнес»: Шулятицкий Андрей Григорьевич, представитель по доверенности от 10.07.2014;

от Закрытого акционерного общества «Комсомольское монтажное управление «Дальтехмонтаж»: Трошин  Кирилл Андреевич, представитель по доверенности от 16.06.2014;

от Федерального государственного казенного учреждения комбинат «Таёжный» Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу: Татаринцева  Мария Владимировна,  представитель  по  доверенности  от 04.08.2014 №5;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Закрытого акционерного общества «Комсомольское монтажное управление «Дальтехмонтаж», Общества с ограниченной ответственностью «Доминанта Бизнес»

на решение от  03.07.2014

по делу № А73-14234/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Ульяновой М.Ю.

по иску  Общества с ограниченной ответственностью «Доминанта Бизнес»

к Закрытому акционерному обществу «Комсомольское монтажное управление «Дальтехмонтаж»

о  взыскании 8 423 019,42 руб.

третьи лица Федеральное государственное казенное учреждение комбинат «Таёжный» Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу

встречному иску Закрытого акционерного общества «Комсомольское монтажное управление «Дальтехмонтаж»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Доминанта Бизнес»

о взыскании 9 264 978, 04 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Доминаната Бизнес» (ОГРН 1022701192667, ИНН 2723044250, место нахождения:  191124, г. Санкт-Петербург,  ул. Ставропольская, д. 10,  литер А;  далее - ООО «Доминаната Бизнес», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Закрытому акционерному обществу «Комсомольское монтажное управление «Дальтехмонтаж» (ОГРН 1022700516794, ИНН 2703011970, место нахождения: 681005, Хабаровский край, г Комсомольск-на-Амуре,  ш. Северное,  д. 18; далее - ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж», ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 594 577,58 руб. в  связи  с  переплатой  за фактически выполненные работы и наличием задолженности за поставленные  строительные материалы, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 828 441,84 руб.  за период с 04.08.2012 по 30.11.2013.

Определением Арбитражного суда  Хабаровского края от 25.02.2014  для совместного рассмотрения с первоначальным иском, принято к производству встречное исковое заявление ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» (истец по встречному иску) о взыскании с ООО «Доминаната Бизнес» (ответчик по встречному иску) основного долга по договору подряда от 06.10.2011 №28 в размере 9 264 978,04 руб.

 Определением Арбитражного суда Хабаровского края  от 18.03.2014   к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждение комбинат «Таежный» Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу (далее - ФГКУ «Таёжный», Учреждение, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 03.07.2013 с ЗАО    «КМУ «Дальтехмонтаж» в пользу ООО «Доминанта Бизнес» взыскано неосновательное обогащение в размере 6 094 569,58 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 664 815,97 руб.   В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.  В доход федерального бюджета взыскана госпошлина с ООО «Доминанта Бизнес» в размере 12 892,79 руб., с ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» в размере 121 547,20 руб.   

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд  с  жалобами.

ООО «Доминанта Бизнес» в жалобе просит  изменить  решение в части размера неосновательного обогащения  и  взыскать  с  ответчика   сумму  неосновательного  обогащения 7 594 577,58  руб.,  проценты  за  пользование чужими денежными средствами  за  период с  04.08.2012 по  30.11.2013 в сумме 828 441,84  руб.

В  обоснование жалобы  приводит доводы  об ошибочном  указании суда   о перечислении на счет ответчика 18 282 290  руб., в то  время  как на счет ответчика  было перечислено 19 782 298 руб. Судом ошибочно не принято во  внимание  платежное поручение  на сумму 1 500 000 руб.

ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» в жалобе просит отменить решение в полном объеме и принять по  делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске и удовлетворении  встречных исковых требований в сумме 9 264 978,04 руб.

В жалобе  приводит доводы о наличии взаимоотношений сторон в  рамках договора подряда №28 от 06.10.2011, что подтверждается копией  договора, платежными поручениями  со ссылкой на указанный  договор, актами  сверок. Денежные средства получены обществом по договору и неосновательным  обогащением не являются; материалы на сумму 3 222 722,04  руб. были оплачены путем зачета требований ответчика по оплате  выполненных работ по  договору №28.

Ответчик  не  согласен  с  отказом в удовлетворении встречного иска,  в  связи  с  наличием задолженности истца  за  выполненные работы  по договору  подряда №28 (выполнено работ на  сумму 32 269 998,08  руб.,  оплачено  23 005 020,04  руб.),  работы, выполненные ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» сданы  истцом ФГКУ «Комбинат Таежный», который оплатил  за них денежные  средства. Факт выполнения, по  мнению  истца,  подтверждает  исполнительная  документация, представленная в  материалы  дела, отзыв  третьего лица,  акт  по  форме  КС-2  от 12.07.2012 с подписью  главного инженера Остапенко В.М.  о  подтверждении  выполнения работ  в указанных  в  нем  объемах,  товарной  накладной №43  от  27.12.2011  о приобретении  у  истца материалов на сумму 3 222 722,04  руб.

ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» также приводит доводы  о необоснованном  отказе в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей и о проведении документальной строительно-технической  экспертизы,  которая  позволила  бы установить факт соответствия   объемов, выполненных ответчиком объемам работ, сданных ООО «Доминанта Бизнес» заказчику.

Определениями от  19.08.2014, 24.09.2014 апелляционные  жалобы  приняты  к производству,  судебное  заседание  назначено на 02.10.2014.

 В судебном  заседании суда  апелляционной  инстанции   02.10.2014 представитель ООО «Доминанта Бизнес» поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на отмене решения  суда в части взысканной суммы.  Дополнительно пояснил, что в платежном поручении ошибочно указана ссылка на иной  договор,  при этом,  ответчик не отрицал факт  перечисления денежных средств  по  договору  №28.

В отношении апелляционной жалобы ООО «Доминанта-Бизнес» представитель ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» пояснил, что договор от  10.10.2011 №18   между сторонами не заключался, 1 500 000 руб.  относятся к  работам  по договору №28  от 06.10.2011 который исполнялся.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «КМУ Дальтехмонтаж»  поддержал доводы  жалобы, просил решение суда  отменить и принять новый судебный акт, в требованиях ООО «Доминанта-Бизнес»  отказать, встречный иск удовлетворить. Дополнительно  пояснил, что  ООО «Домината-Бизнес»  не  выполняло работы, сданные третьему  лицу, поскольку  работы выполнялись ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж». Фактически работы выполнялись по июнь 2012 года,  что подтверждает  акт гидравлических испытаний. Документов, подтверждающих наличие недостатков, не представлено. Оригинал  договора субподряда  №28 утрачен. Приложений к  договору оформлено не было, ответчик выполнял работы по сметам и документам, имеющихся к госконтракту. Объект выполнения работ- это закрытый объект, куда пропуска оформляются комбинатом «Таежным». Десятки  работников ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» в спорный период  по  июнь 2012 года  находились  на территории  комбината. Акт сверки с указанием задолженности перед истцом составлены ошибочно без учета фактических взаимоотношений

ООО «Доминанта Бизнес»  выразило несогласие  с жалобой  ООО «КМУ «Дальтехмонтаж», указало,  что работы  были выполнены  в 2011  году,  в 2012  году устранялись недостатки. Командировочные удостоверения не  подтверждают  факт выполнения  работ. О фальсификации  договора субподряда № 28  не заявляли. Все  работы  выполнялись  ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж», но на сумму  15 410 442,46 руб. Согласно  смете  с учреждением, сумма 15 500 000  руб.  – это материалы,  стоимость работ  составляла  15 400 000 руб. Главный  инженер  Остапенко  уволен  с ООО «Доминанта Бизнес». Остапенко уволен в 2013 году.

ФГКУ «Таёжный», извещенный  надлежащим образом о рассмотрении  апелляционных жалоб, явку своего представителя в суд апелляционной   инстанции  не обеспечило,  заявив  ходатайство   о рассмотрении  жалоб  без  участия учреждения.

В судебном заседании  суда апелляционной  инстанции  02.10.2014  в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации  (далее – АПК РФ) объявлялся   перерыв  до 09.10.2014.

09.10.2014  судебное заседание  продолжено в том же составе  суда с участием  представителей сторон.

После  перерыва ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж»  представлено дополнение  к  жалобе,  в котором   общество   указывает на  наличие  разницы в  объемах,  сданных государственному заказчику и принятых у ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж»,   указанная  разница  в  объемах является  теми работами,  которые  были выполнены  заявителем, но не оплачены  ответчиком по встречному  иску. Самостоятельно ООО «Доминанта-Бизнес» выполнять указанные работы  не могло, ввиду  отсутствия  экономических  условий.

Так же, заявлено  ходатайство   о приобщении к  материалам  дела   копий товарных  накладных  о приобретении материалов за  период  с  ноября 2011 по  февраль 2012  года и ходатайство о допросе свидетеля Остапенко Владимира Михайловича (далее- Остапенко В.М.), для выяснения обстоятельств выполнения работ, поскольку Остапенко В.М. работал  на объекте от ООО «Доминанта-Бизнес» и  проверял объемы работ.

Представители ООО «Доминанта-Бизнес» пояснили, что дополнение к жалобе не получали, возражали против вызова в качестве свидетеля Остапенко В.М., по тем основаниям, что Остапенко принят на работу главным инженером в июне 2012 года, а работы выполнялись  в 2011 году,  Остапенко имеет задолженность перед обществом за приобретенный  автомобиль, поэтому может быть заинтересован в исходе дела.

 Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ,   при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

На основании  абзаца 2 части 2 указанной статьи документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. 

 В соответствии с абзацем  5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  (далее - Постановление Пленума ВАС  РФ № 36) принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В рассматриваемой жалобе ЗАО «КМУ «Дальтехмонтаж» и возражениях против жалобы ООО «Доминанта-Бизнес», приводятся доводы о не исследованности судом документов подтверждающих приобретение материалов субподрядчиком, немотивированный отказ в допросе свидетеля и в  проведении  экспертизы.

С учетом доводов, указанных в апелляционной жалобе и пояснениях в суде, суд апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 66, абзаца 2 статьи 268 АПК РФ в целях всестороннего и объективного рассмотрения дела удовлетворил ходатайство  о приобщении  к  материалам дела  дополнительных   документов и допросе в качестве свидетеля Остапенко Владимира Михайловича, личность которого была установлена по паспорту и сторонами.

Свидетелю Остапенко В. М. разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации о праве не свидетельствовать против          самого себя, своего супруга и близких родственников и он был предупрежден об уголовной ответственности за  дачу заведомо ложных  показаний по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), и за отказ от дачи показаний по статье  308  УК РФ, о чем у Остапенко В.М. отобрана подписка 09.10.2014.

Свидетель Остапенко В.М. пояснил, что получил высшее образование  инженера теплоэнергетика в политехническом  институте,   выполнял обязанности главного инженера в двух  фирмах ООО «СТУ 1» и ООО «Доминанта Бизнес», которые принадлежали одному учредителю. После прекращения существования фирмы ООО «СТУ 1» где он работал с марта 2011 года, все работники перешли в  ООО «Доминанта Бизнес».    В  ООО «Доминанта Бизнес» он официально трудоустроен  с 01.06.2012,  уволен в январе 2014 года. Конфликтных отношений с ООО «Доминанта Бизнес», касающихся  настоящего  спора, не имеется. Фирмы работали по предприятиям госрезерва,   технических руководителей с необходимым образованием не было, он был единственным работником,  который  контролировал