Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2014 по делу n М5ДОГОВОРА.. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-629/2014

26 мая 2014 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2014 года. Полный текст  постановления изготовлен 26 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Албузовой Э.С.,

при участии  в заседании:

от ООО «Дальэнергосетьстрой»: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ОАО «ФСК ЕЭС»: Балюк Н.Н., представитель по доверенности от 23.01.2012 №20/560,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы»

на решение от  17.12.2013

по делу № А73-9342/2013

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей  Дюковой С.И.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальэнергосетьстрой»

к открытому акционерному обществу «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы»

о  понуждении заключить дополнительное соглашение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальэнергосетьстрой» (ОГРН 1032700519466, г. Хабаровск) (далее – ООО «Дальэнергосетьстрой»)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к открытому акционерному обществу «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (ОГРН 1024701893336, г. Хабаровск)   о понуждении заключить дополнительное соглашение №2 к договору №248 от 06.05.2012 об изменении условий договора №248 от 06.05.2012 на выполнение ПИР, СМР, ПНР с поставкой оборудования для присоединения энергетических установок к ЗРУ 6 кВ на ПС 220 кВ Облучье ОАО «ВымпелКоммуникация».

Требования мотивированы удорожанием работ в соответствии с положительным заключением ФГУ «Главгосэкспертиза России», обязанностью ответчика на основании пункта 4.6 договора подписать дополнительное соглашение.

Решением от 17.12.2013 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе, ОАО «ФСК ЕЭС», ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, считает судебный акт подлежащим отмене, а требования – оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано на выполнение подрядчиком строительно-монтажных работ в октябре 2011 года, то есть без проекта, получившего положительное заключение экспертизы 14.12.2011; отклонение от технического задания и выполнение дополнительных, не согласованных с заказчиком работ, что привело к увеличению стоимости договора на 7 604 536 рублей; направление проекта дополнительного соглашения через 8 месяцев после получения положительного заключения экспертизы; отсутствие у подрядчика полномочий на самостоятельное изменение объема работ.

Ссылается на оплату фактически выполненных работ на общую сумму 8 683 553 рублей в соответствии с представленными подрядчиком актами, в которые не вошли не предусмотренные договором дополнительные работы, в то же время до настоящего времени подрядчиком не передана по акту проектная документация.

Кроме того, полагает необходимым участие в деле Российской Федерации в связи с финансированием из федерального бюджета.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Дальэнергосетьстрой» не согласилось с ее доводами, считая не подлежащими применению положения статьи 743 ГК РФ, поскольку из условий договора не следует, что при его заключении стороны согласовали окончательный перечень подлежащих выполнению работ и исключили возможность его корректировки с последующим изменением цены.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось по ходатайству сторон в целях заключения мирового соглашения, которого стороны не достигли.

В судебном заседании представитель ОАО «ФСК ЕЭС» настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения.

ООО «Дальэнергосетьстрой», извещенное в соответствии с требованиями статей 121 – 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», своего представителя  не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела  06.05.2011 между ОАО «ФСК ЕЭС» (заказчик) и  ООО «Дальэнергосетьстрой»  (подрядчик) заключен договор подряда №248, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по разработке проектной документации, выполнению строительно-монтажных и пусконаладочных работ с поставкой оборудования для присоединения энергетических установок к ЗРУ 10 кВ ПС 220 кВ Облучье энергетических установок ОАО «Вымпел-Коммуникация».

Заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке, предусмотренном разделом 5 договора.

Результатом выполнения работ является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписан акт ввода в эксплуатацию (пункт 2.2 договора).

Работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются в объеме согласно Сводной таблице стоимости материалов, оборудования, работ, услуг (Приложение 1 к договору) и в сроки согласно Графику выполнения работ, услуг (Приложение 2 к договору).

Согласно пункту 3.1 договора подрядчик приступает к выполнению обязательств с даты подписания договора, указанной на  титульном листе договора.

Сроки выполнения работ согласованы в графике (Приложение 2 к договору) (пункт 3.2 договора).

Фактическая стоимость работ подтверждается актами о приемке выполненных работ (пункт 4.2).

В соответствии с пунктом 4.1 договора способом определения цены выполненных работ является базисно-индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен 2000 года.

Стоимость поставляемых материалов и оборудования, подлежащая оплате, указана в являющейся неотъемлемой частью договора Сводной таблице материалов, оборудования, работ, услуг (приложение 1 к договору), содержащей расшифровку стоимости, включая НДС, тару, транспортные расходы, комплектацию и т.д. (пункт 4.4 договора).

Согласно пункту 4.6 цена договора в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2001 составляет ориентировочно 1 841 598 рублей

В случае, если положительное заключение ФГУ «Главгосэкспертиза России» по проектной документации по объекту получено после заключения настоящего договора, и цена договора в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2001, подтвержденная ФГУ «Главгосэкспертиза России», будет отличаться от цены, указанной в первом абзаце настоящего пункта договора, то стороны руководствуются ценой, подтвержденной ФГУ «Главгосэкспертиза России», о чем стороны обязуются подписать дополнительное соглашение. Подрядчик обязан подписать и представить заказчику дополнительное соглашение с корректировками всех положений договора и приложений к нему в соответствии с положительным заключением ФГУ «Главгосэкспертиза России» в течение 10 дней с даты получения указанного заключения (пункт 4.6 договора).

Цена договора в текущем уровне цен, указанная в Сводной таблице стоимости материалов, оборудования, работ, услуг (приложение №1 к договору), не является твердой и не является приблизительной, а определяется в соответствии со способом, указанном в пункте 4.1 договора и составляет не более 8 858 204 рублей (с учетом НДС 1 351 251 рублей) (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 4.8 в цену договора не включается резерв средств на непредвиденные расходы.

14.12.2011 Управлением государственного строительного надзора и экспертизы Еврейской автономной области утверждено положительное заключение по проверке достоверности определения сметной стоимости присоединения   энергетических  установок к ЗРУ 6 кВ на ПС 220 кВ «Облучье» ОАО «Вымпел-Коммуникация»  №79-1-5-0017-11, согласно которому цена договора в ценах по состоянию на третий квартал 2011 года составила 16 462 740 рублей.

Истцом в адрес ответчика направлен проект дополнительного соглашения с целью корректировки цены договора, который ответчиком не подписан, претензия о понуждении заключить дополнительное соглашение оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из обязанности заказчика в случае отличия цены, подтвержденной положительным заключением экспертизы, от цены договора, заключить дополнительное соглашение.

При этом, суд руководствовался положениями статей 421, 445 и общими нормами об исполнении обязательств надлежащим образом.

Между тем, судом не учтено следующее.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия  предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

По общему правилу, исходя из  пункта 1 статьи 421 ГК РФ, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции ошибочно квалифицировал отношения сторон в соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса РФ, регулирующей отношения сторон при заключении договора в обязательном порядке.

Как следует из материалов дела, договор №248 от  06.05.2011 между сторонами заключен, предъявленные подрядчиком к приемке выполненные по договору работы заказчиком приняты и оплачены.

Между тем, письмо подрядчика от 30.07.2012 №ЗГИ/0751-2012 (т.2 л.д.л.д.11-12), а также направленное 16.08.2012 сопроводительным письмом №ЗГИ/0823-2012 в адрес заказчика дополнительное соглашение №2 (т.2 л.д.л.д.13, 17-21) свидетельствуют о предложении внести изменения в действующий договор №248 от 06.05.2011, в связи с чем к отношениям сторон подлежали применению правила статей 450-452 ГК РФ об основаниях, условиях и порядке изменения договора.

Указанное обоснование следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.06.2010  №386/10.

Повторно рассматривая спор по правилам статей 450-452 ГК РФ, апелляционный суд приходит к следующему.

Предложение подрядчика касаются дополнительного объема работ и их стоимости в связи с получением положительного заключения экспертизы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Между тем, каких-либо доводов, свидетельствующих о существенном нарушении договора, истцом не приведено; доказательства в подтверждение соответствующего факта в материалах дела отсутствуют.

К иным случаям, влекущим изменение договора, относится существенное изменение обстоятельств.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств регламентировано статьей 451 ГК РФ, согласно которой   в случае, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 этой статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно четырех условий, перечисленных в пункте 2 статьи 451 ГК РФ.

Апелляционный суд считает недоказанным истцом в порядке статьи 65 АПК РФ совокупности условий, влекущих изменение договора в судебном порядке.

В  обоснование  требований истец сослался на пункт 4.6 договора №248 от 06.05.2011, предусматривающий обязанность подрядчика представить  заказчику дополнительное соглашение с корректировками всех положений договора и приложений к нему в соответствии с положительным заключением ФГУ «Главэкспертиза России», в случае существенного отличия цены от предусмотренной абзацем 1 настоящего пункта договора.

Между тем, как следует из материалов дела, в период с 01.07.2011 по 25.10.2011 ООО «Дальэнергосетьстрой» выполнило работы на сумму 8 683 553 рублей, составляющих около 98% от всего объема работ по договору, что следует из актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Таким образом, до получения положительного заключения Управления государственного строительного надзора и экспертизы Еврейской автономной области №79-1-5-0017-11 от 14.12.2011 подрядчик практически завершил строительно-монтажные работы.

При этом, зная о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации (увеличение цены договора связано с увеличением объема работ и заменой оборудования (материалов) на более дорогостоящие), не согласовал их и не приостановил выполнение работ.

В этой связи подрядчик должен был руководствоваться положениями статьи 743 ГК РФ, согласно пункту 3 которой подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Аналогичная обязанность подрядчика предусмотрена пунктами 10.1, 10.2 договора.

Так, в соответствии с пунктом 10.1 договора в случае необходимости