Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n .. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-6393/2013

24 декабря 2013 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года. Полный текст  постановления изготовлен 24 декабря 2013 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Иноземцева И.В.

судей                                       Балинской И.И., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью  «Меридиан»: Макаров  Антон  Николаевич,  представитель по доверенности  от  14.12.2012;

от Федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства»: Асташова Елена Алексеевна,  представитель по  доверенности  от 20.12.2012 №ДВ-10/6298;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью  «Меридиан»

на решение от  16.10.2013

по делу № А73-8198/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску   Общества с ограниченной ответственностью «Меридиан»

к Федеральному казенному учреждению «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства»

о  взыскании 4 358 199,50 руб.

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «Меридиан» (ОГРН  1022500638490, ИНН 2506003377, далее- 692132, Приморский край, г. Дальнереченск, ул. Михаила Личенко,24,А; далее - ООО «Меридиан», истец)  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному казенному учреждению «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ОГРН 1022701130418, ИНН  2725022365, далее- 680020, Хабаровский край, г. Хабаровск,  пер. Фабричный,2; далее- ФКУ ДСД «Дальний Восток», ответчик)  о взыскании 4 358 199,50 руб., из  которых стоимость выполнения дополнительных работ в размере 1 836 078 руб. и неустойка в размере 2 522 121,50 руб.  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края  от 16.10.2013 в иске отказано.

Не согласившись  с решением суда,  ООО «Меридиан»  обратилось с апелляционной  жалобой,  в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В  обоснование жалобы  приводит доводы  об отсутствии в  решении суда по делу №А73-7575/2012 сведений  о рассмотрении доводов  ООО «Меридиан» по изменению исходных данных. В настоящем  споре  речь идет об изменении исходных данных на стадии согласования проектной документации с заказчиком и Росавтодором, еще  до направления проектной  документации на  экспертизу, а в  рамках дела №А73-7575/2012 рассматривались замечания,  выданные  государственной экспертизой. Указывает,  что исковые требования основаны на изменении исходных данных именно в части обустройства  разделительной  полосы,  которые  ранее  в  пункте  8 технического задания   не указаны. Только  письмом  от  02.11.2010 №ДВ 108/5021 заказчик изменил исходные  данные для  выполнения  проектных и изыскательских работ и обязал переделать полностью готовую проектную документацию с  применением на разделительной полосе типа  дорожной  одежды- облегченный, что  повлекло  дополнительные финансовые  и временные  затраты.

Также, заявитель, ссылаясь  на  Федеральный  закон  от 04.0.2011 №99-ФЗ «О  лицензировании  отдельных  видов  деятельности» указывает на  отсутствие  лицензирования  на  территории Российской Федерации экспертной  деятельности, а законом от 31.05.2011 №73-ФЗ «О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации» сертификация судебно-экспертной  деятельности  не предусмотрена.

ФКУ ДСД «Дальний Восток» представлен отзыв  на апелляционную жалобу,  в котором  ответчик  выразил несогласие  с  ней.

В судебном заседании представитель истца настаивал на  доводах жалобы  и отмене решения  суда, дал  пояснения по  доводам апелляционной жалобы. Дополнительно заявил ходатайство об истребовании протокола (аудиозаписи) судебного заседания арбитражного суда Хабаровского края по  делу №А73-7575/2012 от 05.10.2012. Пояснил, что самостоятельно с запросом в  Арбитражный суд  Хабаровского края  не обращался.

Представитель  ответчика  просил решение суда оставить без изменения  апелляционную жалобу- без  удовлетворения по  основаниям, изложенным в  отзыве. В отношении ходатайства  истца  об истребовании протокола судебного заседания возражает.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким  образом, обязанность суда в истребовании доказательств возникает лишь в случае оказания помощи в получении необходимых доказательств по делу, которые лица, участвующие в деле, не могут получить самостоятельно.

Между тем, истец является стороной по делу А73-7575/2012, в соответствии со  статьей 41 АПК РФ  имеет право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, в  связи  с чем,  вправе был  самостоятельно  обратиться  за   указанным  документом,  чего истцом сделано не было.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства об истребовании данных доказательств.

Кроме того,  в соответствии с  нормой части 1 статьи 268  АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям  266, 268 АПК РФ.

Как  следует из материалов  дела  и  установлено судом,  14.09.2009  между ООО «Меридиан» (исполнитель) и ФКУ ДСД «Дальний Восток» (заказчик)  заключен  государственный контракт № 48-09/ПИР на выполнение проектных и изыскательских работ на реконструкцию автомобильной дороги  по  условиям которого  исполнитель принял на себя обязательства по выполнению проектных и изыскательских работ на реконструкцию автомобильной дороги М-60 «Уссури» от Хабаровска до Владивостока км 622 - км 639, Приморский край, а заказчик - финансирование его в размерах, предусмотренных данным контрактом.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта проектные и изыскательские работы выполняются в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта

Общая стоимость работ по контракту составляет 45 016 130 руб., в том числе НДС. Контрактная цена на период действия контракта устанавливается на основании результатов конкурса, является твердой и не подлежит изменению (пункт 3.1  контракта).

Согласно календарному  графику выполнения  работ (приложение №2 к контракту) сроки выполнения работ  установлены с августа 2009  по 30.04.2010.

Вступившим в законную  силу судебным  актом  по  делу №А73-7575/2012 Арбитражного суда Хабаровского края по иску ФКУ ДСД «Дальний Восток»  к ООО «Меридиан о взыскании  по  контракту неустойки 6 050 167, 87 руб.,  и по встречному иску ООО «Меридиан» к ФКУ ДСД «Дальний Восток»    о взыскании 778 246, 51 руб.,  установлено, что конечный срок выполнения работ по  контракту ответчиком нарушен, фактически работы выполнены 16.09. 2011, о чем свидетельствует положительное заключение государственной экспертизы от 16.09.2011 №223-11/ХГЭ-1082/04.

Также,  указанным судебным  актом установлено,  что  в  отношении   разрабатываемой ответчиком  проектной документации 13.05.2009  и 10.03.2011 были даны отрицательные заключения государственной  экспертизы №118-09/ХГЭ -0505/06 и №073-11/ХГЭ-1082/06, в  связи  с тем,  что проектная документация была признана несоответствующей требованиям технических регламентов. Отрицательные заключения по указанным вопросам были даны в связи с тем, что ответчик недостаточно обосновал проектные решения.

Согласно письму от 02.07.2010 исх. №614/13 ООО «Меридиан»  направил ООО ФКУ ДСД «Дальний Восток» проектную документацию по  объекту «Реконструкция автомобильной  дороги М-60 «Уссури» от г. Хабаровска  до Владивостока  км. 622-км 639 (далее- проектная  документация) в составе  Тома 1-10, которая 27.10.2010  была предметом рассмотрения Росавтодора, и в отношении  которой  были даны  рекомендации на  разделительной  полосе предусмотреть дорожную одежду облегченной конструкции (по типу укрепления  обочин) с установкой  дорожных ограждений, откорректировать  проектную документацию, и направить на  государственную  экспертизу.

В свою  очередь 02.11.2010  ФКУ ДСД «Дальний Восток»  сообщило ООО «Меридиан» о  необходимости в кратчайший срок  откорректировать  проектную документацию в соответствии с  принятым  решением.

Полагая, что ответчик изменил исходные данные для выполнения проектных и изыскательских работ,  в связи с чем, истец был вынужден существенно переделать проектную документацию, что повлекло для него  значительные  финансовые затраты,  ООО «Меридиан» обратился  в экспертное бюро ООО НЭБ «Группа А»  с целью установления является  ли  внесением  изменений в  техническое задание требование  Росавтодора  об установлении на  разделительной полосе дорожной одежды  облегченной конструкции,  а  также рассчитать  стоимость переделки  проекта в указанной части.

 Согласно акту экспертизы №19-13/16.4 от 15.07.2013 требования Росавтодор предполагают внесение изменений в техническое задание, а внесение изменений требует от исполнителя внести изменения в проектную  документацию, стоимость внесения изменений в проектную документацию составляет  1 836 078 руб. (с учетом НДС) в ценах 2 кв.  2013  года.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «Меридиан» в Арбитражный суд Хабаровского края с  настоящим иском.

   Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на  нее, выступлении представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит  к следующим  выводам.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии  с частями 1,2 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

         В силу абзаца  6  статьи 762 ГК РФ  по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика.

         Таким  образом, согласно  указанной норме заказчик обязан возместить подрядчику дополнительные расходы, не предусмотренные договорными отношениями, и понесенные последним вследствие изменения исходных данных ввиду обстоятельств, не зависящих от самого подрядчика.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в подтверждение своих требований представлен  акт экспертизы №19-13/16.4 от 15.07.2013 согласно  которому, стоимость переделки  проектной  документации составляет в ценах 2013  года 1 836 078  руб., однако  указанный документ не подтверждает тот  факт,  что истец действительно понес указанные расходы.

Кроме того, вступившим в законную  силу судебным  актом по делу №А73-7575/2012  установлено, что истец  выполнял работы  по контракту с  нарушением  срока,  в  том числе,  в связи  с тем,  что проектная документация была признана несоответствующей требованиям технических регламентов,  ответчик недостаточно обосновал проектные решения,  что  следует из  отрицательных  заключений  государственной  экспертизы №118-09/ХГЭ -0505/06 и №073-11/ХГЭ-1082/06.

После нового рассмотрения представленной истцом проектной  документации, заказчиком,  что  следует из протокола совещания  от 27.10.2010 установлено,  что истец  запроектировал число  полос  дорожного движения-4. Разделительная полоса принята  на  одном уровне с проезжей частью  шириной  5  м., без  осевого  барьерного ограждения, в  местах  установки   опор  наружного освещения- 6м.,  с конструкцией  дорожной  одежды аналогичной  основной  проезжей части.

В соответствии с  пунктом 1.9. «СНиП 2.05.02-85. Автомобильные дороги» (утв. Постановлением Госстроя СССР от 17.12.1985 № 233), применяемые при проектирование вновь строящихся и реконструируемых автомобильных дорог общего пользования в Российской Федерации и подъездных дорог к промышленным и сельскохозяйственным предприятиям,

 принимаемые в проектах основные технические решения по проложению дорог на местности, по элементам плана, продольного и поперечного профилей и их основным сочетаниям, типам пересечений и примыканий дорог, конструкциям дорожных одежд и земляного полотна должны создавать предпосылки для обеспечения роста производительности труда, экономии основных строительных материалов и топливно-энергетических ресурсов. Их следует обосновывать разработкой вариантов со сравнением технико-экономических показателей: стоимости строительства, затрат на ремонт и содержание дорог, потерь, связанных с воздействием на окружающую природную среду при строительстве и эксплуатации, себестоимости перевозок, безопасности