Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2013 по делу n А73-4405/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4971/2013

15 ноября 2013 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года. Полный текст  постановления изготовлен 15 ноября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Гетмановой Т.С., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.,

при участии  в заседании:

от Управления капитального строительства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от ООО «ДВ-Сервис»: Милюков А.Ю., представитель по доверенности от 15.04.2013 № 10,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Сервис»

на решение от  26.07.2013

по делу № А73-3496/2013

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Медведевой О.П.

по иску Управления капитального строительства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края

к обществу с ограниченной ответственностью «ДВ-Сервис»

о расторжении муниципального контракта, обязании возвратить техническую документацию, сдать по форме КС-2 выполненные работы,  взыскании 180 416,86 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (ОГРН 1022700515199) (далее – УКС администрации города) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «ДВ-Сервис» (ОГРН 1052700213500) (далее – ООО «ДВ-Сервис») с иском о взыскании 180 416,86 рублей, составляющих неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту от 05.03.2012 № 3.

Определением от 24.06.2013 настоящее дело объединено с делом № А73-4405/2013 по иску УКС администрации города к ООО «ДВ-Сервис» о расторжении муниципального контракта,  обязании передать техническую документацию и сдать выполненные работы по акту КС-2, с присвоением делу №А73-3496/2013.

Решением от 26.07.2013 иск удовлетворен частично: муниципальный контракт от 05.03.2012 № 3 расторгнут; суд обязал ООО «ДВ-Сервис» передать УКС администрации города в течение 10 рабочих дней с момента вступления в законную силу решения суда техническую документацию к муниципальному контракту от 05.03.2012 № 3. Этим же решением с ООО «ДВ-Сервис» в пользу УКС администрации города взыскана неустойка в сумме 180 416,86 рублей. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО «ДВ-Сервис» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить в части расторжения муниципального контракта от 05.03.2012 № 3, обязании ООО «ДВ-Сервис» передать УКС техническую документацию к муниципальному контракту, в удовлетворении указанных требований отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование указано на отсутствие доказательств существенного нарушения подрядчиком своих обязательств,  поскольку заказчик принял весь объем работ, предусмотренный договором, с учетом задержки по срокам выполнения.

Полагает, что факт несвоевременной сдачи всего комплекса работ не является основанием для расторжения контракта, с учетом его исполнения на момента рассмотрения дела судом.

По мнению заявителя жалобы, ссылка суда на акты, составленные истцом в одностороннем порядке от 18.06.2013, от 22.07.2013, является необоснованной. Указанные акты подрядчику не направлялись, в связи с чем невозможно с достоверностью утверждать о наличии или отсутствии нарушений при производстве работ.

В материалах дела имеется заключение эксперта от 24.05.2013 № 19, которым установлены недостатки проектной документации, разработанной заказчиком, однако впоследствии недостатки проектной документации предъявлены заказчиком как допущенные подрядчиком при производстве работ.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указал, что заключением специалиста от 13.09.2013 № 01 установлены ряд ошибок и недостатков в разработанной заказчиком проектной документации. 09.10.2013 на техническом совещании истец поручил проектной организации доработать проект, 18.10.2013 истец направил в адрес ответчика уточненные узлы примыкания кровли для производства работ.

Представленные ответчиком заключение специалиста от 13.09.2013 № 01, сопроводительное письмо от 18.10.2013, протокол совещания и проектные решения приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

Отзыв в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал изложенную позицию, дав соответствующие пояснения.

Истец, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 – 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание своего представителя не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя ответчика, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, апелляционный суд установил следующее.

Поскольку решение суда в части взыскания с ответчика неустойки в сумме 180 416,86 рублей не оспорено,  апелляционный  суд на основании части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Согласно материалам дела 05.03.2012 между УКС администрации города (муниципальный заказчик) и ООО «ДВ-Сервис» (подрядчик) на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 20.02.2011 № 0122300019612000004 заключен муниципальный контракт №3, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту «ДК «Строитель». Помещение для ветеранов» в соответствии с ведомостью объемов работ, графиком производства работ и проектной документацией. Заказчик, в свою очередь обязался принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.7 контракта).

Сроки выполнения работ определены пунктом 1.6 контракта: начальный срок – 05.03.2012, конечный – 01.08.2012.

В соответствии с пунктом 2.2.5 контракта заказчик обязался предоставить подрядчику технические условия, необходимую проектно-сметную документацию и разрешение на строительство (при необходимости) в срок до 05.03.2012.

Цена контракта установлена пунктом 3.1 и составляет 7 575 000 рублей, в том числе НДС – 1 155 508,47 рублей.

В соответствии с пунктом 3.4 контракта расчеты с подрядчиком производятся заказчиком ежемесячно за фактически выполненные работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в установленные сроки.

Приемка работ по контракту осуществляется путем подписания сторонами акта приема-передачи работ по формам КС-2, КС-3. Срок приемки составляет три рабочих дня с момента предоставления заказчику исполнительной документации, в течение которого заказчик обязан возвратить подрядчику подписанный и оформленный акт или предоставить в этот же срок мотивированный отказ от приемки выполненных работ (пункт 4.3 контракта).

Согласно пункту 4.4 контракта при наличии обоснованных возражений со стороны заказчика стороны в трехдневный срок составляют перечень необходимых доработок и согласовывают сроки их выполнения.

Пунктом 5.3 контракта предусмотрено, что в случае выявления недостатков выполненных работ (отдельного этапа работ) и (или) применения материалов ненадлежащего качества подрядчик обязан выплатить муниципальному заказчику штраф в размере 5% от цены контракта (цены этапа работ) и устранить недостатки в срок, установленный муниципальным заказчиком. За задержку устранения выявленных недостатков подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Как следует из  материалов дела, подрядчиком часть работ по контракту выполнена надлежащим образом, работы приняты заказчиком и оплачены в соответствии с условиями контракта.

Согласно актам о приемке выполненных работ от 01.08.2012 № 2, от 16.07.2012 № 1 подрядчиком выполнены работы по контракту по этапу «Кровля», «Разборка конструкций».

Вместе с тем, в ходе эксплуатации объекта выявлены недостатки в выполненных подрядчиком работах.

Так, комиссионным актом от 13.12.2012, актом от 15.01.2013, подписанным сторонами, установлены следующие недостатки: антиконденсатная пленка на стыках проклеена некачественно, местами оторвана, присутствуют разрывы, отверстия (необходимо дополнительно закрепить, проклеить), присутствуют протекания; в узле конька не выполнен вентилируемый зазор; примыкание к вентшахте выполнено с отклонением от проекта (отсутствует пленка Ecobit, герметизация), проходы венткоробов через кровлю выполнены не в полном объеме в осях 1-6/П-Л, что стало причиной конденсата на металлочерепице, не выполнена изоляция воздуховодов над чердачным перекрытием (т.1 л.д.л.д.28-29).

Выявленные недостатки частично устранены подрядчиком (проходы венткоробов через кровлю и перекрытия выполнены в полном объеме, выполнена изоляция воздуховодов над чердачным перекрытием), что подтверждается актом от 11.03.2013. Остальные недостатки подрядчиком не устранены, кроме того, указанным актом от 11.03.2013 выявлены дополнительные недостатки.

Ссылаясь на существенное нарушение ответчиком исполнения обязательств, истец письмом от 01.04.2013 исх. № 04-09/790 обратился к подрядчику с требованием о расторжении муниципального контракта.

Письмом от 04.04.2013 исх. № 48/1 подрядчик отказался от расторжения контракта, ссылаясь на выполнение работ в полном объеме.

В связи  с не достижением сторонами согласия о расторжении контракта истец обратился в суд с требованием о его расторжении в связи с существенным нарушением условий контракта и взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств.

Удовлетворяя требования истца о взыскании неустойки на основании пункта 5.3 контракта, суд первой инстанции правомерно исходил доказанности факта невыполнения подрядчиком работ по устранению выявленных недостатков, руководствуясь при этом статьями 309, 329, 330 ГК РФ.

В указанной части решение суда не оспорено.

ООО «ДВ-Сервис» оспаривается судебный акт в части расторжения муниципального контракта и обязании передать техническую документацию.

Согласно статье 9 Федерального закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в период исполнения контракта) расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В обоснование заявленных исковых требований истец указал на выполнение подрядчиком работ с нарушением их качества, с недостатками, сославшись на представленные  в материалы дела акты от 15.10.2012, 13.12.2012, от 18.12.2012, от 15.01.2013, от 11.03.2013, от 14.03.2013.

Суд первой инстанции согласился с позицией истца, приняв во внимание экспертное заключение №19 от 24.05.2013.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результаты работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного договором использования, заказчик вправе, если иное не предусмотрено договором или законом, потребовать безвозмездного устранения недостатков, соразмерного уменьшения цены работ или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Пункт 3 названной нормы определяет право заказчика отказаться от исполнения договора и требовать возмещения причиненных убытков, если отступления в работе не были устранены в разумный срок либо являются существенными и неустранимыми.

Таким образом, существенные недостатки должны определять случаи такого нарушения договора, признаки которого названы в пункте 2 статьи  450 ГК РФ, а именно: