Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А73-11713/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-293/2013

31 июля 2013 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Полный текст  постановления изготовлен 31 июля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего      Дроздовой В.Г.

судей                                       Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Крокус Плюс»,  ОГРН 1022700527695: Дмитриенко А.В., представитель по доверенности от 08.09.2011;

от Общества с ограниченной ответственностью научно-производственного объединения «Дальстройпроект», ОГРН 1062503012384: не явились;

от Управления капитального строительства Администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, ОГРН 1022700515199: не явились;

от индивидуального предпринимателя Манучаряна Камо Авагимовича, ОГРНИП 305270308700143: не явился,

рассмотрев в судебном заседании по правилам арбитражного суда первой инстанции дело №  А73-11713/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Крокус Плюс»

к Обществу с ограниченной ответственностью научно-производственному объединению «Дальстройпроект»

о  взыскании 209 230 руб. 80 коп.

третьи лица: Управление капитального строительства Администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, индивидуальный предприниматель Манучарян Камо Авагимович

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Крокус Плюс» (далее - ООО «Крокус Плюс», истец; Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре) к Обществу с ограниченной ответственностью научно-производственному объединению «Дальстройпроект» (далее - ООО НПО «Дальстройпроект», ответчик;                       Приморский край, г. Большой Камень) с иском о взыскании оплаты за фактически выполненные работы в сумме 201 119 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 111 руб. 80 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением от 11.12.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «Крокус Плюс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит  решение отменить, иск удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы указывает на неверный вывод суда первой инстанции о недоказанности факта выполнения работ истцом на том основании, что  ответчиком не подписаны акты  выполненных работ.

Определением от 21.02.2013 Шестой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ. Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление капитального строительства Администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края (далее - УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре, третье лицо; г. Комсомольск-на-Амуре).

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 АПК РФ протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12) аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК РФ и правовой позицией, изложенной в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12, отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Согласно материалам дела, определением от 07.11.2012 дело назначено к судебному разбирательству в суде первой инстанции на 28.11.2012 в 15 час. 00 мин.

Исходя из аудиозаписи протокола судебного заседания от 28.11.2012 находящегося на диске, приложенного к протоколу судебного заседания, дело рассматривалось в составе судьи Медведевой О.П., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Понкратовой. Судом объявлен перерыв в судебном заседании до 04.12.2012 до 15 часов 00 минут.

Как следует из аудиозаписи протокола судебного заседания от 04.12.2012, дело рассматривалось после перерыва при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гладченко О.М.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует протокол судебного заседания от 28.11.2012 и от 04.12.2012. Имеющийся в материалах дела протокол судебного заседания от 06.12.2012 составлен по делу по иску Общества с ограниченной ответственностью «Бруслит Сервис» к Товариществу собственников жилья «Куйбышева» о расторжении договора управления многоквартирными домами и к настоящему делу не относится.

При таких обстоятельствах, допущенные судом нарушения норм процессуального права в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК РФ признаны апелляционным судом безусловным основанием для отмены судебного акта.

По приведенным основаниям арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам арбитражного суда первой инстанции.

  Распоряжением председателя первого судебного состава от 25.02.2013 произведена замена председательствующего судьи Тихоненко А.А. на судью Иноземцева И.В. по правилам пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ. Рассмотрение дела начато сначала.

Определениями апелляционного суда от 20.03.2013, от 09.04.2013 по ходатайству представителя истца рассмотрение дела откладывалось для запроса в УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре сведений об исполнении муниципального контракта по объекту «Поликлиника № 2 МУЗ «Городская больница № 2» по ул. Советская, 7 в г.Комсомольске-на-Амуре: муниципальный контракт, акты о приемке работ (форма № КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3); документы об оплате, а также предоставления сторонам доказательств выполнения работ своими силами (журналы производства работ, исполнительную документацию по выполненным работам и др.), сообщить составлялись ли приложения к договору субподряда по срокам, видам и стоимости конкретных работ.

УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре и ООО НПО «Дальстройпроект» представили отзывы и запрошенные судом документы.

Истцом представлены документы по исполнению договора с ответчиком: приказ о начале работ по объекту от 20.04.2012 № 260, график производства работ - приложение к договору субподряда (не подписано со стороны ответчика), письмо исх. № 18 от 23.04.2012 в адрес ответчика с отметкой входящего от 23.04.2012 № 115, докладная, журналы приема телефонограмм, разнарядки по работам, накладные на товар, табели учета рабочего времени.

Представителем истца заявлено о фальсификации представленных ответчиком документов: расходного кассового ордера от 07.06.2012 № 25 на выдачу Мунучаряну Камо Авагимовичу денежной суммы 95 000 руб., актов приемки выполненных работ по форме КС-2: от 15.05.2012 № 1 на сумму 115 245 руб., от 06.08.2012 № 2 на сумму 61 295 руб., справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: от 15.05.2012 № 1 на сумму 115 245 руб.,   от 06.08.2012 № 2 на сумму 61 295 руб.

В порядке статьи 161 АПК РФ суд апелляционной инстанции разъяснил представителю истца уголовно-правовые последствия указанного заявления, разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации.

Определением апелляционного суда от 16.05.2013 по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен  индивидуальный  предприниматель Манучарян Камо Авагимович (далее – ИП Манучарян К.А., место нахождения: 681018, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре).

Распоряжениями председателя первого судебного состава от 23.05.2013, от 30.05.2013, от 26.07.2013 произведена замена председательствующего судьи Иноземцева И.В. на судью Дроздову В.Г., сформирован состав суда по правилам пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Рассмотрение дела начато сначала.

Определениями от 05.06.2013, 02.07.2013 рассмотрение дела откладывалось в связи с отсутствием у суда доказательств надлежащего извещения ИП Манучаряна К.А. о времени и месте судебного разбирательства.

  В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении исковых требований.

  ООО НПО «Дальстройпроект», УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре и ИП Манучарян К.А. извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, но своих представителей в суд не направили.

  Заслушав представителя истца, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 07.09.2011 между УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре (муниципальный заказчик) и ООО НПО «Дальстройпроект» (подрядчик) заключался муниципальный контракт № 29 на капитальный ремонт объекта «Поликлиника № 2 МУЗ «Городская больница № 2» по ул. Советская, 7 в г. Комсомольске-на-Амуре» в соответствии с ведомостью объемов работ по приложению № 1, ценой работ по приложению № 2, графику работ по приложению № 3, перечню материалов и оборудования, поставляемого заказчиком по приложению № 4, исполнительской документации по приложению № 5.

В свою очередь ООО НПО «Дальстройпроект» (генподрядчик) и ООО «Крокус Плюс» (субподрядчик) подписали договор субподряда от 20.04.2012 № 50 по которому ответчик поручил истцу выполнить монтаж системы отопления на объекте «Поликлиника № 2 МУЗ «Городская больница № 2» стоимостью работ  2 362 629 руб. (пункты 1.1, 4.1 данного договора).

Согласно пунктам 5.1, 5.2 договора срок выполнения работ определяется в приложении к договору в соответствии с пунктом 1.2, началом исчисления срока является дата подписания договора.

График производства работ к договору от 20.04.2012 № 50 ответчиком не подписан.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 708 ГК РФ установлено, что срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Поскольку срок выполнения работ договором от 20.04.2012 № 50 не предусмотрен, указанный договор не является заключенным.

Согласно доводам иска и материалам дела истец выполнял субподрядные работы  по ремонту  объекта «Поликлиника № 2 МУЗ «Городская больница            № 2»  по ул. Советская, 7 в г. Комсомольске-на-Амуре, генподрядчиком  которых  выступал ответчик по договору с третьим лицом, направлял ответчику акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета-фактуры (т. 1, л.д. 20, 23, 24).

Ответчик указанные документы не подписал, мотивированных возражений не заявил.

Поскольку задолженность в сумме 201 119 руб. погашена не была, истец обратился в арбитражный суд.

Установлено, что в соответствии с  представленными  в апелляционный суд документами ООО НПО «Дальстройпроект» передало результаты работ по муниципальному контракту УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре по актам формы  КС-2, подписаны справки формы КС-3.

Из анализа указанных актов следует, что часть работ, перечисленных в актах, подписанных между муниципальным заказчиком и подрядчиком, соотносится с работами, которые названы в составленных истцом актах по форме КС-2, не подписанных ответчиком.

В соответствии с письмом УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре от 24.12.2012 № 03-11/4046, подписанного Паньковым А.И. по запросу истца,  ООО «Крокус Плюс»  работало на субподряде у генерального подрядчика ООО НПО «Дальстройпроект» согласно перечню предприятий, предоставленному генподрядчиком и договору субподряда от 20.04.2012,  прием  выполненных демонтажных работ системы отопления осуществлен по актам формы КС-2 № 10 от 15.05.2012, справке  КС-3 № 5 от 15.05.2012, КС-2 № 23 от 06.08.2012, КС-3 № 8 от 06.08.2012, оплата работ произведена заказчиком ответчику в соответствии с условиями муниципального контракта.

Согласно перечню организаций, участвующих  в строительстве объекта «Поликлиника № 2 МУЗ «Городская больница № 2»  по ул. Советская, 7 в г.Комсомольске-на-Амуре», составленному ООО НПО «Дальстройпроект»  и переданному муниципальному заказчику, ООО «Крокус Плюс»  выполнялись вентиляционные и сантехнические  работы.

После отложения рассмотрения дела Шестым арбитражным апелляционным судом ответчиком в представленном отзыве указано, что спорные работы  выполнялись не истцом, а  другим субподрядчиком - ИП Манучаряном К.А., результат работ принят ответчиком  от предпринимателя  по актам, в дальнейшем ответчик сдал работы заказчику УКС Администрации г. Комсомольска-на-Амуре по акту от 15.05.2012 № 10.

В подтверждение названных доводов ответчиком электронной форме представлены в апелляционный суд копии расходного кассового ордера от 07.06.2012 № 25, акты  приемки выполненных работ  по форме КС-2  от 15.05.2012 № 1,  от 06.08.2012 № 2, справки  о стоимости  выполненных работ и затрат  по форме КС-3  от 15.05.2012 № 1,  от 06.08.2012 № 2,  о фальсификации которых заявил представитель истца.

Согласно части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;