Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А73-9407/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-1230/2013

29 апреля 2013 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года. Полный    текст   постановления    изготовлен 29 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Харьковской Е.Г.

судей                                       Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии  в заседании:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: Игнатенко Б.Б., представитель по доверенности от 20.11.2012 № 1080;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Григорьевой Е.В., представитель по доверенности от 16.02.2012 № 6/931;

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «ВУД Экспорт»: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 23.01.2013

по делу № А73-9407/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Д.Ю. Суминым

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительным решения

третье лицо:  общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «ВУД Экспорт»

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, адрес: г.Москва, ул.Новая Басманная, 2,  далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (адрес: 6800000, г.Хабаровск, ул.Запарина, 67, далее – антимонопольный орган) от 27.04.2012 № 12 по делу № 3-1/96.

Определением суда первой инстанции от 24.07.2012, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «ВУД Экспорт» (далее – ООО «ВУД Экспорт»).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.01.2013 по делу № А73-9407/2012, заявленные обществом требования удовлетворены. Судом признано недействительным решение антимонопольного органа от 27.04.2012 № 12 по делу № 3-1/96. С антимонопольного органа в пользу общества взысканы судебные расходы в размере 2 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 23.01.2013 по делу № А73-9407/2012 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на основании чего просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23.01.2013 по делу № А73-9407/2012.

Представитель общества против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от  23.01.2013 по делу № А73-9407/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

ООО «ВУД Экспорт» в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило, в представленном отзыве поддержало позицию антимонопольного органа. К началу судебного заседания заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции находит, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Как следует из материалов дела на основании обращения ООО «Вуд Экспорт» антимонопольный орган провел проверку деятельности общества по предоставлению подвижного состава и установил нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ).

 Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По результатам проверки принято решение от 27.04.2012 № 12, в котором отражено, что действия общества в нарушении Закона № 135-ФЗ выразились в отказе в согласовании заявок и указания на отсутствие подвижного состава.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции вступило в законную силу  решение по делу № А40-27664/12 Арбитражного суда города Москвы, признавшего действия общества, не нарушающими Закон № 135-ФЗ. В деле рассматривались аналогичные обстоятельства между этими же лицами, участвующими в настоящем деле. Руководствуясь статьей 69 АПК РФ, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование общества.

Антимонопольный орган оспорил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23.01.2013. Общество считает свои действия правомерными. На день рассмотрения жалобы антимонопольного органа в Шестом арбитражном апелляционном суде отменено ФАС Московского округа решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-27664/12 с направлением дела на новое рассмотрение. На основании статьи 268 АПК РФ апелляционный суд повторно рассматривает дело № А73-9407/2012 по имеющимся в деле доказательствам.

Между ООО «Вуд Экспорт» и обществом 27.07.2010 заключен договор на подачу и уборку вагонов.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» железнодорожные перевозки отнесены к естественно-монопольным сферам деятельности.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 № 435-т общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 № 121 ОАО «РЖД» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее - Реестр), если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов.

Приказом ФАС России от 15.09.2010 № 522 общество в составе группы лиц включено в Реестр по позиции «Услуги по предоставлению полувагонов для перевозок грузов насыпью и навалом железнодорожным транспортом общего пользования» с долей на рынке >50%; географические границы - Российская Федерация.

В период с 08.06.2010 по 27.10.2011 были поданы заявки ООО «Вуд Экспорт» по форме ГУ-12 на перевозку лесоматериалов в непрямом международном сообщении со станции Этыркэн Дальневосточной железной дороги до станции назначения Суйфэньхэ (Китай) через пограничную станцию Гродеково в полувагонах.

Часть заявок согласовано обществом на перевозку груза на платформах, а не в заявленных полувагонах со ссылкой на отсутствие технической возможности.

В соответствии с абзацем 13 статьи 11 Устава железнодорожного транспорта в Российской Федерации (далее УЖТ) перевозчик имеет право заменять предусмотренный заявкой железнодорожный подвижной состав одного вида подвижным составом другого вида, если перевозки грузов подвижным составом другого вида предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и при этом не увеличивается стоимость перевозок грузов.

Согласно приказу МПС России от 25.06.2003 № 52 (в редакции от 24.07.2009) «Об утверждении перечня грузов, которые могут перевозиться железнодорожным транспортом насыпью и навалом», пункту 1.2 главы 2 «Размещение и крепление лесоматериалов» Технических условий лесоматериалы могут перевозиться как полувагонами, так и платформами.

В силу статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и статей 4 и 6 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» общество относится к естественным монополиям на транспорте, поэтому стоимость перевозок грузов железнодорожным транспортом устанавливается Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации.

Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 № 47-т/5 «Об утверждении Прейскуранта № 10-01 на перевозку грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами» установлены размер и способ определения провозной платы за перевозку грузов железнодорожным транспортом. Этим же постановлением установлен перечень работ и услуг, которые входят в тариф на перевозку грузов. Местные технические условия размещения и крепления лесоматериалов не включены в этот перечень, следовательно, не могут влиять на стоимость перевозки.

Согласно пункту 5 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов в открытом подвижном составе, утвержденных приказом МПС России от 16.06.2003 № 19, размещение и крепление грузов в открытом подвижном составе производится в соответствии с действующими на железнодорожном транспорте техническими условиями размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утверждаемыми Министерством транспорта Российской Федерации.

Техническими условиями определено, что размещение и крепление круглых лесоматериалов длиной от 3 до 8 метров включительно на универсальных платформах производится только в пакетированном виде.

В отношении груза, способы размещения и крепления которого не предусмотрены этими Техническими условиями, грузоотправителем разрабатываются местные технические условия размещения и крепления грузов, которые утверждаются перевозчиком (пункт 7.2 Технических условий). Местные технические условия размещения и крепления лесоматериалов разработаны обществом за свой счет и имеются на всех станциях Дальневосточной железной дороги. Доказательств о том, что при замене подвижного состава одного вида на другой железнодорожный тариф за перевозку груза и провозная плата изменяются, не представлено.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено отклонение (отказ) общества в согласовании заявок ООО «Вуд Экспорт» от 08.06.2010 № 0017517962, от 09.06.2010 № 0017518019, от 15.07.2010 № 0017716071, от 15.09.2010 в связи с отсутствием технических и технологических возможностей, недостаточным наличием порожних полувагонов инвентарного парка.  Отклонение заявок подтверждается в пояснениях общества (л.д.68 т.5).

Пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» предусмотрена обязанность перевозчика владеть железнодорожным подвижным составом для  осуществления перевозок на праве собственности или ином праве.

В соответствии с требованиями статьи 11 УЖТ для  осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов, в которой по своему выбору указывает принадлежность подвижного состава. В названной норме УЖТ предусмотрен перечень оснований для отказа перевозчика в согласовании заявки на перевозку грузов, в том числе отказ владельца инфраструктуры в согласовании заявки на  перевозку груза; обоснованного отсутствия технических и технологических  возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном Уставом, иными нормативными правовыми актами.

В соответствии со статьей 11 УЖТ перечень критериев технических и  технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика основанием отказа от согласования заявки, утвержден приказом Минтранса России от 06.09.2010 № 192. Отсутствие у перевозчика железнодорожного подвижного состава на  законном праве в Перечне не названо в качестве основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов  железнодорожным транспортом. Факт указания в заявке причины её отклонения сам по себе не подтверждает отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки.

В силу статей 426, 789 Гражданского кодекса Российской Федерации услуга перевозок транспортом общего пользования должна оказываться перевозчиком в порядке исполнения обязанности по выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ от заключения публичного договора стороны, для которой  заключение такого договора в силу требований законодательства является обязательным, возможен лишь при условии невозможности исполнить обязательства по договору при принятия всех возможных и зависящих мер для создания такой технологической возможности.

В материалы дела обществом не представлено доказательств о предпринятых каких-либо мерах по исполнению в полном объеме своей обязанности по перевозке груза ООО «Вуд Экспорт». Общество не отрицает это, указывая в исковом