Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2013 по делу n А37-1964/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-6118/2012

30 января 2013 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года. Полный текст  постановления изготовлен 30 января 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Гричановской Е.В.

судей                                       Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии  в заседании:

от открытого акционерного общества «Центр по перевозке грузов в контейнерах «ТрансКонтейнер»: Шелахаевой И.Ф., представителя по доверенности от 02.02.2012 № Н/15/2012/1; Русакова Д.П., представителя по доверенности от 23.01.2012 № Ц/2012/ЦКП-47;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Баклановой Е.В., представителя  по доверенности от 09.01.2013 № 01-10/09; Зиминой К.В., представителя по доверенности от 27.12.2012 № 01-10/3489;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Центр по перевозке грузов в контейнерах «ТрансКонтейнер»

на решение от  2 апреля 2012 года

по делу № А37-1798/2011

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Кушниренко А.В.

по заявлению открытого акционерного общества «Центр по перевозке грузов в контейнерах «ТрансКонтейнер»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании недействительными решения и предписания, незаконным

и отмене постановления о назначении административного наказания

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Центр по перевозке грузов в контейнерах «ТрансКонтейнер» (далее – ОАО «ТрансКонтейнер», общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением  о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданский УФАС России) от 25.08.2011 по делу № 02-9/5-2011 и предписания от 25.08.2011 № 41.

Определением суда от 17.11.2011 указанное дело объединено в одно производство с делом № А37-1964/2011 об оспаривании обществом постановления от 11.10.2011 № 112 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, с присвоением делу номера А37-1798/2011.

Антимонопольным органом вменяется обществу злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров при организации перевозок грузов в прямом смешанном железнодорожно-водном сообщении (далее - ПСЖВС) назначением в г. Магадан. В нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) обществом  навязан контрагентам невыгодный для них порядок организации перевозок грузов в контейнерах ОАО «Трансконтейнер» в ПСЖВС в г. Магадан, который установлен телеграммой от 31.05.2011 № ЦКП/3179  и разъяснением от 16.11.2010 № ЦКП/7031.

Решением суда от 2 апреля 2012 года в удовлетворении требований заявителю отказано по мотиву необоснованности требований. Суд счёл доказанным факт нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании контрагентам невыгодного для них порядка организации перевозок в контейнерах ОАО «ТрансКонтейнер» в прямом смешанном железнодорожно - водном сообщении (ПСЖВС).

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 решение суда от 02.04.2012 отменено. Решение и предписание управления признаны недействительными, постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении признано незаконным. Суд апелляционной инстанции  пришел к выводу, что территориальным антимонопольным органом нарушена процедура рассмотрения антимонопольного дела. Свои выводы суд обосновал, ссылаясь  на частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 1.4.3 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы России от 01.08.2007 № 244.

Постановлением ФАС ДВО от 28.11.2012 № Ф03-5280/2012 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 по делу № А37-1798/2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о том, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на рынке услуг по предоставлению крупнотоннажных и среднетоннажных контейнеров при организации перевозок в ПСЖВС назначением в г.Магадан в географических границах Магаданской области.  Грузополучатели Магаданской области, обратившиеся в антимонопольный орган, приобрели услугу, с ценой на которую не согласны, на территории г.Магадана Магаданской области.  Поскольку подача заявления по месту совершения нарушения не противоречит Административному регламенту № 447, Магаданский УФАС России правомерно рассмотрел данное дело о нарушении антимонопольного законодательства.

При новом рассмотрении дела представители ОАО «ТрансКонтейнер»  настаивали на  доводах, заявленных в апелляционной жалобе и дополнении к ней. По мнению заявителя, антимонопольным органом неправильно определены географические границы товарного рынка, не доказано доминирующее положение ОАО «ТрансКонтейнер» на товарном рынке. Услуги по предоставлению крупнотоннажных и среднетоннажных контейнеров при организации  перевозок грузов  в ПСЖВС в пункт назначения г. Магадан являются взаимозаменяемыми. При этом ОАО «ТрансКонтейнер» услугу по предоставлению контейнеров не оказывает, весь парк крупнотоннажных и среднетоннажных контейнеров находится в аренде у ОАО «РЖД». Запрет на перевозку грузов  в ПСЖВС через другие морские порты Дальневосточного региона обществом не устанавливался. Введение предварительной оплаты услуг за весь путь следования груза (по железнодорожному, водному и /или автомобильному  пути) по сквозной ставке не противоречит законодательству Российской Федерации о свободе договора, в данном случае договору  транспортной экспедиции.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой  инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция считает, что обжалуемое решение суда отмене  не подлежит.

Как установлено  судом и следует из  обстоятельств дела, на основании  обращений хозяйствующих субъектов Магаданской области - ООО «Магаданский механический завод», ЗАО «Магаданский авиаремонтный завод» и др. на действия ОАО «ТрансКонтейнер», комиссией Магаданского УФАС России возбуждено дело № 02-9/5-2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела управление вынесло решение от 25.08.2011, которым общество признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению среднетоннажных, крупнотоннажных контейнеров при организации перевозок в ПСЖВС назначением в г.Магадан в 2009-2010 годах в географических границах Магаданской области с долей свыше 50 %, нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагентам невыгодного для них порядка организации перевозок в контейнерах ОАО «ТрансКонтейнер» в ПСЖВС в г. Магадан, установленного телеграммой от 31.05.2011 № ЦКП/3179, разъяснением от 16.11.2010 № ЦУП/7031, согласно которому перевалку крупнотоннажных контейнеров надлежит осуществлять исключительно на железнодорожной станции Мыс-Чуркин; в перевозочных документах в качестве получателя груза необходимо указывать ООО «Диспач»; расчеты с клиентами за перевозки грузов в контейнерах производить на станции отправления по «сквозной ставке», т.е. единовременно за морскую и железнодорожную части пути следования, что приводит или может привести к ущемлению интересов других непосредственных грузополучателей, переработчиков грузов в ОАО «Ванино», транспортно-экспедиторских организаций, а также к созданию дискриминационных условий их деятельности и к ограничению конкуренции на рынке оказания транспортно-экспедиционных услуг Магаданской области.

На основании указанного решения управлением выдано предписание от 25.08.2011 № 41, которым обществу предписано внести следующие изменения в телеграмму от 31.05.2011 № ЦКП/3179: отменить установленные пунктами 2.1 и 2.4 правила оформления перевозочных документов при отправлении со станций ОАО «РЖД» среднетоннажных и крупнотоннажных контейнеров ОАО «ТрансКонтейнер» в ПСЖВС назначением в порт Магадан Магаданской области в части указания в графе «Получатель» - ООО «Диспач»; включить в часть 2 телеграммы «оформление перевозочных документов» в последнем абзаце пункта 2.3 в части указания при отправлении со станции ОАО «РЖД» после слов «среднетоннажных» дополнение: «крупнотоннажных контейнеров ОАО «ТрансКонтейнер»; отменить разъяснение от 16.11.2010 № ЦКП/7031  о порядке оказания услуг и расчетов с клиентами за перевозки грузов в контейнерах в ПСЖВС в порт Магадан в части указания организации перевозки по «сквозной ставке»; довести до сведения всех заинтересованных лиц содержание внесённых изменений в порядок организации перевозок грузов в среднетоннажных и крупнотоннажных контейнерах ОАО «Трансконтейнер» в ПСЖВС в порт Магадан; привести в соответствие с внесенными изменениями договоры с хозяйствующими субъектами, касающиеся организации перевозки грузов в контейнерах ПСЖВС назначением в порт Магадан в соответствии с настоящим предписанием.

По факту совершения занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, управлением 29.09.2011 составлен протокол № 106 об административном правонарушении.

Постановлением от 11.10.2011 № 112 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа.

Полагая, что ненормативными правовыми актами (решение и предписание) нарушены права и законные интересы хозяйствующего субъекта, ОАО «ТрансКонтейнер» обратилось  в арбитражный суд  с заявлением о признании их незаконными, а также о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности.

Возможность оспаривания решения или предписания антимонопольного органа предусмотрена статьей 198 АПК РФ и статьей 52 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должен производиться антимонопольным органом в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Пунктом 4.2 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В силу пункта 4.3 Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

При таких обстоятельствах сфера обращения товаров определяется, исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующих территориях, и отсутствия этой возможности за их пределами. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары и услуги за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке,  на основании  аналитического отчета антимонопольный орган пришел к выводу, что на рынке услуг по предоставлению крупнотоннажных контейнеров в ПСЖВС пункт назначения г. Магадан являются ОАО «ТрансКонтейнер»