Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2012 по делу n .. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-3808/2012

29 октября 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2012 года. Полный текст  постановления изготовлен 29 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Сапрыкиной Е.И.

судей                                       Песковой Т. Д., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии  в заседании:

от Открытого акционерного общества "Хабаровскводтранс": Ивашенцева М.В., представителя по доверенности от 24.04.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуева А.В., представителя по доверенности от 03.09.2012;

от Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края: Ширяевой А.В., представителя по доверенности от 13.06.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "РосТранс-ДВ": не явились;

от Дальневосточного территориального управления Росграницы: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества "Хабаровскводтранс"

на решение от  28.06.2012 по делу № А73-4525/2012

Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Луговой И.М.

по заявлению Открытого акционерного общества "Хабаровскводтранс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительными ненормативных актов

третьи лица: Общества с ограниченной ответственностью "РосТранс-ДВ", Прокуратура Хабаровского края, Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края, Дальневосточное территориальное управление Росграницы

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие  (в настоящее время - Открытое акционерное общество «Хабаровскводтранс»;  ИНН 2721192214, далее – общество, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения от 27.12.2011 № 25 и предписания от 27.12.2011 № 18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены общество с ограниченной ответственностью  «РосТранс-ДВ», Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края (далее – министерство), Дальневосточное территориальное управление Росграницы (далее – ДВТУ Росграницы).

В свою очередь, ООО  «РосТранс-ДВ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  частично незаконным решения антимонопольного органа  от 27.12.2011 № 25.

В соответствии со статьей 130 АПК РФ производства по вышеназванным  заявлениям объединены в одно дело.

Решением суда от 28.06.2012 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано;  в  части требования ООО «РосТранс-ДВ» производство прекращено в связи с отказом заявителя в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО «Хабаровскводтранс» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить в части неудовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт. При этом указывает на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебном заседании ОАО «Хабаровскводтранс» и его представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Министерство промышленности и транспорта Хабаровского края в отзыве и заседании суда просило решение также  отменить.

Антимонопольный орган в отзыве и заседании суда отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указывая на законность и обоснованность судебного акта.

Представитель ДВТУ  Росграницы в судебном заседании  апелляционной инстанции до объявления отложения судебного разбирательства поддержала позицию управления.

ООО «РосТранс-ДВ», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, участия  в судебном заседании не принимало.

Изучив материалы дела, проверив доводы жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле,  Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения  решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Из  материалов дела видно, что 14.03.2011 в управление  поступило обращение от ДВТУ Росграницы на действия  КГУП  «Хабаровскводтранс» по установлению и применению в 2011 году монопольно высокой цены за услуги эксплуатации имущества, необходимого для функционирования смешанного грузопассажирского двухстороннего пункта пропуска «Покровка», что выразилось во включении в стоимость услуги расходов на содержание и эксплуатацию объектов инфраструктуры, находящихся в федеральной собственности.

18.05.2011 в антимонопольный орган поступили материалы из Прокуратуры Хабаровского края на действия КГУП «Хабаровскводтранс» по установлению монопольно высокой цены на вышеназванные услуги, а  

01.08.2011  - заявление  от  ООО «РосТранс-ДВ»  на  те же действия предприятия.

         02.09.2011  в отношении КГУП «Хабаровскводтранс» возбуждено дело по признакам нарушения  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), по результат которого антимонопольным органом принято решение от 27.12.2011 № 25 о признании  предприятия нарушившим вышеназванные положения Закона №135-ФЗ, выразившиеся в  установлении  и применении монопольно высокой цены на услуги на основании  приказов  предприятия от 18.02.2011 № 25 и от 15.06.2011 № 107.

 На основании данного решения  последнему выдано предписание от 27.12.2011 № 18  об  устранении нарушений  в срок до 29.02.2012.

Не согласившись с названными ненормативными актами, КГУП «Хабаровскводтранс» оспорило их в судебном порядке.

В соответствии со статьей 198 АПК  РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон  предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, разрешая спор, пришел к выводу об отсутствии наличия этих условий. С данными выводами соглашается и апелляционный суд.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона  №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 6 названного Закона  монопольно высокой ценой товара признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Из оспариваемого решения управления следует, что снованием для вывода антимонопольного органа об установлении обществом монопольно высокой цены   явилось то, что предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг «прочей вспомогательной деятельности водного транспорта (услуг международного пункта пропуска и содержание ледовой переправы) в речном порту г.Хабаровска  и пункте пропуска «Покровка» с.Покровка Бикинского района с долей свыше 65 процентов», включило в стоимость  услуг расходы на инвестирование строительства.

По материалам дела судов второй инстанции установлено, что в период спорных отношений в соответствии с пунктом 2.2.5 Устава предприятие осуществляло эксплуатацию речного причла «Покровка-Уссурийская» и искусственного дорожного сооружения (ледовой переправы, усиленной металлическими понтонными конструкциями) на реке Уссури в с.Покровка Бикинского района, а также всех зданий, сооружений и плавсредств, задействованных в работе пассажирского направления речного пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации «Хабаровск» (л.д.98-107 т.3).

Согласно свидетельствам о государственной регистрации прав предприятию на праве хозяйственного ведения принадлежат объекты: береговое сооружение, протяженностью 158,5 м., подъездная автомобильная дорога к КПП и таможня в с.Покровка протяженностью длиной 900 м, подъездная автомобильная дорога к причалу «Покровка-Уссурийская» длиной 0,343 км и другое.

Поддерживая в надлежащем состоянии данное имущество, предприятие несет определенные расходы, которые возмещаются за счет лиц, осуществляющих переход государственной границы через международный пункт пропуска «Покровка».

В  спорный период – 2011 год, стоимость услуг дважды  изменялась  на основании  приказов  общества от 18.02.2011 №25 и от 15.06.2011 №107, их содержания которых следует, что  в  расчет стоимости включались прямые расходы, накладные расходы, рентабельность, НДС, средства на инвестирование строительства. При этом из документов, подтверждающих расходы  предприятия, видно, что в них включались расходы на авансовые платежи по договорам лизинга пассажирских судов, предназначенных  для оказания услуг пассажирских перевозок, являющихся самостоятельным видом деятельности,  и не связанных с эксплуатацией автомобильной дроги, искусственного дорожного покрытия (ледовой переправы), речного причала «Покровка-Уссурийская», подъезда к причалу.

Таким образом, позиция антимонопольного органа о том, что включение в 2011 году  данных расходов в стоимость услуг, оказываемым лицам, пересекаемым  госграницу в пункте пропуска «Покровка» на автотранспортных средствах, увеличивает стоимость полученных услуг, и как следствие, ущемляет интересы этих лиц, признается обоснованной.

Также апелляционный суд соглашается с выводом первой инстанции о том, что управлением правильно определены границы географического и  товарного рынка.

 Согласно пункту 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС  России от 17.01.2007 № 5, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

В период спорных отношений   на основании приказа управления от 04.03.2004 №29 КГУП «Хабаровскводтранс» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, как занимающее доминирующее положение на рынке «прочей вспомогательной деятельности водного транспорта (услуг международного пункта пропуска и содержание ледовой переправы) в речном порту г. Хабаровска  и пункте пропуска «Покровка» с.Покровка Бикинского района» с долей свыше 65 процентов.

Согласно заключению отдела контроля экономической концентрации УФАС по Хабаровскому краю от 26.10.2011, товарный рынок, на котором КГУП «Хабаровскводтранс»   оказывает услуги в районе международного пропускного пункта «Покровка», является тем товарным рынком, на котором предприятие занимает доминирующее положение и включено в соответствующий Реестр хозяйствующих субъектов (л.д.91-91 т.3). 

Из материалов дела второй инстанцией установлено, что управлением  географические  границы товарного рынка  определены в соответствии с параграфом 4 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом ФАС России от 20.12.1996  № 169.

Согласно заключению  отдела контроля экономической концентрации УФАС о Хабаровскому краю от 07.12.2011, составленному на основании ответов УФАС России по ЕАО и УФАС России по Приморскому краю, конкурентные рынки, сопоставимые  по виду и характеру международного сообщения, типу пересекаемой границы, объему товарного рынка (пропускной способности), по составу покупателей и продавцов товара,  условиям доступа на товарный рынок,  с рынком услуг «прочей вспомогательной деятельности водного транспорта (услуг международного пункта пропуска и содержание ледовой переправы) в речном порту г.Хабаровска  и пункте пропуска «Покровка» с.Покровка Бикинского района, отсутствуют (л.д.90 т.3).

Довод представителя Министерства промышленности и транспорта Хабаровского края о том, что антимонопольным органом ограниченно проведен подбор сопоставимых пунктов пропуска без учета наличия таких пунктов за пределами территории Российской Федерации, отклоняется судебной инстанцией, поскольку во внимание принималась   специфика пункта пропуска «Покровка»  - смешанный грузопассажирский постоянный пункт пропуска международного сообщения; экономическая целесообразность и возможность приобретения