Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А73-12407/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

директора ЗАО «Элит Бьюти Лайн» на заключение сделки о предоставлении поручительства на сумму 22479166 руб. Вместе с тем это обстоятельство является существенным, учитывая, что пунктом 13.1.2.2 Устава ЗАО «Элит Бьюти Лайн» полномочия генерального директора общества на заключение сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом (за исключением совершаемых в обычной хозяйственной деятельности), ограничены максимальной суммой 1 млн. рублей.

Из пункта 3.2 Устава (виды деятельности) не следует, что выдача поручительства за третьих лиц на сумму более 22 млн руб. относится к обычной хозяйственной деятельности этого общества (косметическая, фармацевтическая). В этой связи согласно пункту 13.1.2 Устава поручителю также следовало предоставить заказчику письменное разрешение общего собрания акционеров ЗАО «Элит Бьюти Лайн» на заключение генеральным директором сделки поручительства.

Однако, как видно из материалов дела, такое разрешение заказчику не предоставлялось, а следовательно, не соблюдено условие части 22 статьи 41.12 и пунктов 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов о предоставлении к договору поручительства в том числе документов, подтверждающих полномочия руководителя организации-поручителя на подписание договора поручительства.

В связи с отсутствием такого разрешения сделка поручительства при условии ее заключения может быть оспорена любыми заинтересованными в этом лицами, в том числе и поручителем, и признана по этим основаниям недействительной.

Поскольку ООО «Сфера Плюс» не полностью соблюдено требование части 4.3 статьи 38 Закона о размещении заказов и заказчику не был представлен соответствующий договор поручительства ЗАО «Элит Бьюти Лайн», а также разрешение общего собрания этого общества на заключение его руководителем договора поручительства, поэтому предоставленная бухгалтерская отчетность в отношении поручителя не может свидетельствовать о ее подлинности и достоверности.

Кроме этого, при анализе представленной бухгалтерской отчетности имеются все основании полагать о ее недостоверности.

Так, отраженные в Отчете о движении денежных средств по форме № 4 суммовые сведения за 2009 год полностью идентичны суммовым сведениям в аналогичном Отчете за 2010 год, что по существу невозможно по правилам ведения бухгалтерского учета и при осуществлении деятельности хозяйственного общества.

Далее, в строке 260 «Денежные средства» по графе 4 Бухгалтерского баланса (форма № 1) за 2010 год указан остаток денежных средств на конец отчетного периода в сумме 1048650 тыс. руб., что не соответствует сведениям графы 3 по строке 450 «Остаток денежных средств на конец отчетного периода», где отражена сумма 1768045 тыс. руб.

Также в форме № 5 Приложение к бухгалтерскому балансу за 2009 год на конец отчетного периода финансовые показатели по разделам «финансовые вложения», «дебиторская и кредиторская задолженность» значительно отличаются и не соответствуют соответствующим показателям на начало 2010 года, отраженным в форме № 5 Приложение к бухгалтерскому балансу за 2010 год.

Анализируя бухгалтерскую налоговую отчетность ЗАО «Элит Бьюти Лайн», которая предоставлена письмом ИФНС № 4 по г. Москве от 20.04.2012 № 16-17/027838  на запрос Отдела МВД по Ванинскому району Хабаровского края судом установлено: отчетность за 2009 год направлена обществом по почте 20.01.2010 и получена инспекцией 09.02.2010; отчетность за 2010 год поступила в инспекцию 20.01.2011; отчетность за 1-е полугодие 2011 года поступила в инспекцию 25.08.2011. Однако представленная к поручению отчетность содержит иные даты с отметками в штампах налоговой инспекции: соответственно 24.03.2010, 29.03.2011, 18.07.2011.

Вся представленная в инспекцию бухгалтерская налоговая отчетность ЗАО «Элит Бьюти Лайн» за 2009-2010 гг. и первое полугодие 2011 года содержит нулевые суммовые показатели по всем кодам учетных строк, что свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности этого общества. И наоборот, представленная к поручению отчетность содержит значения о существенных объемных суммовых показателях.

С учетом представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу,  что предоставленная к поручительству бухгалтерская отчетность ЗАО «Элит Бьюти Лайн» за 2009-2010 гг. и первое полугодие 2011 года, как полностью недостоверная, не может считаться надлежащей бухгалтерской отчетностью, в связи с чем ООО «Сфера Плюс» не представлено обеспечение, предусмотренное аукционной документацией.

Таким образом, в случае непредставления в сроки, установленные Законом о размещении заказов, участником аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом муниципального контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частью 21 статьи 41.12 и пунктами 3 и 5 статьи 41.3 Закона о размещении заказов, заключение контракта исключается.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности отказа Отдела культуры от заключения муниципального контракта с ООО «Сфера Плюс».

После такого отказа от 21.09.2011 от заключения контракта с победителем аукциона подлежат применению установленные статьями 38, 41.12 Закона о размещении заказов правила о праве заказчика заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. При таком выборе заказчика заключение контракта для участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является обязательным.

В спорном случае, как видно из материалов дела, участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, является ООО «Строймонтаж».

Из материалов дела также следует, что после отказа в заключении контракта с победителем аукциона с 22.09.2011 между Отделом культуры и ООО «Строймонтаж» начали осуществляться взаимоотношения по реализации положений статьи 38 и 41.12 Закона о размещении заказов.

В этой связи Отдел культуры направил ООО «Строймонтаж» проект муниципального контракта, а последнее в счет обеспечения исполнения контракта предоставило муниципальному заказчику банковскую гарантию ОАО «НОМОС-РЕГИОБАНК» от 29.09.2011.

Следовательно, на момент подачи ООО «Сфера Плюс» жалобы в антимонопольный орган ООО «Строймонтаж» также было заинтересованным лицом в рассмотрении жалобы и подлежало уведомлению о дате ее рассмотрения.

Несмотря на это и в несоблюдение административных процедур, предусмотренных пунктами 3.1.1, 3.1.2 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, антимонопольным органом не направлялось уведомление заинтересованному лицу ООО «Строймонтаж» о рассмотрении жалобы ООО «Сфера Плюс», жалоба рассмотрена в отсутствие заинтересованного лица.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение от 04.10.2011 №204 и предписание от 04.10.2011 № 93, обязывающее Отдел культуры аннулировать протокол отказа от заключения контакта и заключить контракт с ООО «Сфера Плюс».

В части требований о признании незаконными решения от 28.03.2012 № 65 и предписания от 28.03.2012 № 10

Частью 3 статьи 9 Закона о размещении заказов установлены факты, при наличии которых после определения победителя аукциона в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем аукциона либо при уклонении победителя аукциона от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт.

Вменяя решением от 28.03.2012 № 65  Отделу культуры нарушение части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов, антимонопольный орган исходил из того, что в указанной правовой норме установлен исчерпывающий перечень случаев, при наличии которых заказчик обязан отказаться от заключения контракта. Такое условие, как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, в этот перечень не включен, а следовательно, не является основанием для отказа в заключении контракта.

Признавая решение антимонопольного органа от 28.03.2012 № 65  недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела, следует, что ООО «Сфера Плюс» 21.01.2012 включено в реестр недобросовестных поставщиков за № РНП. 08953-12.

 17.02.2012 Отдел культуры направил в антимонопольный орган письмо за № 1-17/665 с вопросами: о возможности заключения с таким лицом муниципального контракта или со вторым участником аукциона; о возможности аннулирования торгов, признания их несостоявшимися.

В ответ на это обращение заместитель руководителя Хабаровского УФ АС России письмом от 07.03.2012 № 3/1394 разъяснил заявителю, что в случае включения участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков, если требование об отсутствии участника размещения заказа содержалось в аукционной документации, заключение контракта с таким хозяйствующим субъектом недопустимо; аннулирование результатов торгов решением аукционной комиссии муниципального заказчика не предусмотрено нормами Закона о размещении заказов.

Учтя полученное разъяснение антимонопольного органа, а также факт включения ООО «Сфера Плюс» в реестр недобросовестных поставщиков, условие подпункта 2.1.5 аукционной документации, а также то, что муниципальный контракт по строительству капитального объекта еще не заключен, Отдел культуры 12.03.2012 отказался от его заключения с победителем аукциона ООО «Сфера Плюс», оформив отказ соответствующим протоколом.

Пунктом 2.1 раздела 2 документации об открытом аукционе в электронной форме установлены требования к участникам размещения заказа, в том числе условие об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участнике аукциона (подпункт 2.1.5). Указанное условие аукционной документации не противоречит, соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов и претензии к содержанию этого условия заказчику не предъявлены.

Однако это требование подлежит учету и применению только на последовательных стадиях приема заявок участников, их рассмотрения и до момента определения победителя аукциона. Также это требование может быть учтено и применено в дальнейшем к участнику — победителю аукциона при условии установления факта представления этим лицом к заявке заведомо ложных сведений, содержащихся в его документах (пункт 3 части 3 статьи 9).

В иных случаях после определения победителя аукциона последующий факт включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков не может служить законным основанием для отказа в заключении контракта, поскольку такое право и обязанность для заказчика не предусмотрено соответствующими положениями Закона о размещении заказов.

Материалами дела подтверждается, что итоги аукциона подведены и определен его победитель 02.09.2011. Доказательств о том, что ООО «Сфера Плюс» в заявке представило заведомо ложные сведения в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, оформленный протоколом от 12.03.2012 отказ Отдела культуры от заключения муниципального контракта с ООО «Сфера Плюс» на основании того, что это лицо 21.01.2012 включено в реестр недобросовестных поставщиков, не соответствует положениям части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Однако суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  антимонопольным органом не учтено, что действия Отдела культуры по отказу в заключении контракта с ООО «Сфера Плюс» по существу основаны на соответствующих разъяснениях Хабаровского УФ АС России в письме от 07.03.2012 № 3/1394 о недопустимости заключения контракта с лицом, которое включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме этого, на дату 12.03.2012 отказа в заключения контракта муниципальный контракт так и не был в установленном порядке заключен с ООО «Сфера Плюс» и уже не может быть в любом случае заключен с этим лицом на основании части 21 статьи 41.12, пунктов 3 и 5 статьи 41.3 Закона о размещении заказов в связи с невыполнением этим лицом предусмотренной аукционной документации обязанности, учитывая доказанность факта непредоставления поручительства в обеспечение контракта.

Антимонопольным органом так же необоснованно не были учтены обстоятельства об использовании и реализации муниципальным заказчиком положений статьи 38 и 41.12 Закона о размещении заказов и наличии уже существующих взаимоотношений по заключению Отделом культуры муниципального контракта с ООО «Строймонтаж» как с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Несмотря на это и в нарушение административных процедур, предусмотренных пунктами 3.1.1, 3.1.2 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, антимонопольным органом не направлялось уведомление ООО «Строймонтаж» о рассмотрении жалобы  ООО «Сфера Плюс», и к участию в рассмотрении антимонопольного дела это заинтересованное лицо не привлекалось.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что оформленный протоколом от 12.03.2012 отказ Отдела культуры от заключения контракта с ООО «Сфера Плюс» при условии невозможности заключения с ним контракта уже не может быть признан существенным, основания такого отказа следует признать всего лишь формальными, и поэтому не могут влечь признание такого отказа нарушением муниципальным заказчиком требований части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения от 28.03.2012 №65 и вынесенного на основе решения предписание от 28.03.2012 № 10, обязывающее Отдел культуры аннулировать протокол отказа от заключения контакта с ООО «Сфера Плюс».

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

          решение Арбитражного суда Хабаровского края от  20.07.2012 по делу № А73-6090/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

        Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением №86 от 17.08.2012 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано