Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А73-12407/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4392/2012

10 октября 2012 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года. Полный текст  постановления изготовлен 10 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Швец Е.А.

судей                                       Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии  в заседании:

от Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края: Митрошина Е.Г., представитель по доверенности от 15.11.2011 № 311; Григоренко Н.С., представитель по доверенности от 11.07.2012 № 245;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от третьего лица:

общества с ограниченной ответственностью «Сфера Плюс»: Дербак А.Н., директор, решение от 09.06.2012 № 1;

общества с ограниченной ответственностью «Строймонтаж»: Коваленко М.Е., представитель по доверенности от 12.01.2012 № 2;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сфера Плюс»

на решение от  20.07.2012

по делу № А73-6090/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манником С.Д.

по заявлению Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 1032700150020)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022)

о признании незаконными решения и предписания

третьи лица общество с ограниченной ответственностью «Сфера Плюс», общество с ограниченной ответственностью «Строймонтаж» (ОГРН 1042700273164, ИНН 2725032081)

УСТАНОВИЛ:

Отдел культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края (далее — заявитель, Отдел культуры) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения от 28.03.2012 № 65 и предписания от 28.03.2012 № 10 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее — антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России). Делу присвоен номер №А73-6090/2012.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сфера Плюс» и общество с ограниченной ответственностью «Строймонтаж» (далее — ООО «Сфера Плюс», ООО «Строймонтаж»).

Определением от 05.07.2012 суд отказал в заявлении  ООО «Сфера Плюс» о принятии обеспечительной меры в виде приостановления исполнения заключенного муниципального контракта № 012230002361000002-0273678-06 от 26.06.2012 между муниципальным заказчиком и участником размещения заказа ООО «Строймонтаж».

В ходе предварительного судебного разбирательства судом установлено, что в производстве арбитражного суда имеется еще одно дело № А73-12407/2011 по заявлению Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края о признании незаконными решения от  04.10.2011 № 204 и предписания от 04.10.2011 № 93 Хабаровского УФАС России, касающиеся одного и того же открытого аукциона. К участию в этом деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено ООО «Сфера Плюс» (победитель аукциона).

Решением суда от 23.01.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 04.04.2012, в удовлетворении заявленных требований по данному заявлению было отказано. Постановлением кассационной инстанции от 04.07.2012. судебные акты по делу № А73-12407/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением от 09.07.2012 дело № А73-6090/2012 и дело № А73-12407/2011 по заявлениям Отдела культуры администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю объединены в одно производство, объединенным делам присвоен номер № А73-6090/2012.

Решением суда от 20.07.2012 по делу № А73-6090/2012 требования Отдела культуры удовлетворены. Признаны незаконными решение от 04.10.2011 № 204 и предписание от 04.10.2011№ 93, а также решение от 28.03.2012 № 65 и предписание от 28.03.2011 № 10  Управления   Федеральной   антимонопольной   службы  по Хабаровскому краю.

Не согласившись с решением суда ООО «Сфера Плюс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение ввиду несоответствия фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт, об отказе в заявленных требованиях.

Представитель ООО «Сфера Плюс» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Отдел культуры в представленном отзыве, его представители в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО «Строймонтаж» поддержал доводы  Отдела культуры.

Хабаровское УФАС России не принимало участие судебном заседании апелляционной инстанции, в представленном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле Шестой арбитражный апелляционный суд, пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что 29.07.2011 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0122300023611000002) на право заключения муниципального контракта на строительство объекта «Социально-культурный центр п. Высокогорный Ванинского муниципального района Хабаровского края». Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 112395830 руб. Источник финансирования — средства бюджета Хабаровского края и бюджета Ванинского муниципального района.

Пунктом 20 информационной карты открытого аукциона в электронной форме предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта 22479166 руб.

Согласно документации об открытом аукционе в электронной форме (раздел 6) обеспечение исполнения муниципального контракта может быть предоставлено в виде безотрывной банковской гарантии, договора поручительства или залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

18.08.2011 для участия в открытом аукционе поступили заявки от ООО «Строймонтаж», ООО «Сфера Плюс». 29.07.2011 состоялась процедура открытого аукциона, а 02.09.2011 проведена процедура подведения итогов аукциона, по результатам которой победителем признано ООО «Сфера Плюс», которое в обеспечение исполнения муниципального контракта предоставило договор поручительства от 08.09.2011 № 410-П/З с закрытым акционерным обществом «Элит Бьюти Лайн» (далее — ЗАО «Элит Бьюти Лайн») и бухгалтерскую отчетность поручителя за 2009 и 2010 годы.

21.09.2011 муниципальный заказчик отказался от заключения контракта с ООО «Сфера Плюс» по причине несоответствия обеспечения исполнения контракта требованиям части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку копии бухгалтерской отчетности поручителя за 2010 год, предоставленные в налоговый орган в установленном порядке, не соответствовали требованиям статьи 23 НК РФ, в частности, сведения, содержащиеся в форме № 4 «отчет о движении денежных средств за 2010 год», не соответствовали сведениям бухгалтерского баланса, указанным в строке № 260.

Не согласившись с действиями муниципального заказчика, ООО «Сфера Плюс» 27.09.2011 обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который решением от 04.10.2011 № 204 признал жалобу обоснованной, а действия отдела культуры нарушающими часть 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

На основании решения антимонопольным органом вынесено предписание от 04.10.2011 № 93, согласно которому муниципальному заказчику предложено устранить нарушения части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказа путем аннулирования протокола отказа от заключения контракта и заключить муниципальный контракт в соответствии с требованиями законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Отдел культуры обратился в арбитражный суд с заявлением.

При новом рассмотрении заявления Отдел культуры дополнительно установлено, что пунктом 2.1 раздела 2 документации об открытом аукционе в электронной форме установлены требования к участникам размещения заказа, в том числе условие об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участнике аукциона (подпункт 2.1.5).

Из выписки из реестра недобросовестных поставщиков следует, что 21.01.2012 ООО «Сфера Плюс» на основании решения Приморского УФ АС России внесено в реестр недобросовестных поставщиков за реестровым № РНП.08953-12. Основанием внесения этого общества в реестр послужило неисполнение им условий муниципального контракта от 04.07.2011 по выполнению работ по реконструкции объекта незавершенного строительства «Спортивный комплекс «Стадион Локомотив» в г. Уссурийске на сумму 74445300 руб.

12.03.2012 Отдел культуры в соответствии с подпунктом 2.1.5 аукционной документации, с учетом включения ООО «Сфера Плюс» в реестр недобросовестных поставщиков, с учетом соответствующих разъяснений антимонопольного органа, а также в связи с тем, что муниципальный контракт по строительству капитального объекта еще не заключен, отказался от его заключения с победителем аукциона ООО «Сфера Плюс», оформив отказ соответствующим протоколом.

Не согласившись с действиями муниципального заказчика, ООО «Сфера Плюс» вновь обратилось с жалобой в антимонопольный орган, который решением от 28.03.2012 № 65 признал жалобу обоснованной, а действия Отдела культуры нарушающими часть 3 статьи 9 Закона о размещении заказов.

На основании решения антимонопольным органом вынесено предписание от 28.03.2012 № 10, согласно которому муниципальному заказчику предложено устранить нарушения действующего законодательства путем аннулирования протокола отказа от заключения контракта.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Отдел культуры обратился в арбитражный суд с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ.

Удовлетворяя требования Отдела культуры по двум заявлениям, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В части требований о признании незаконными решения от 04.10.2011 № 204 и предписания от 04.10.2011 № 93

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Частью 22 этой же статьи установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Из системного анализа приведенных правовых норм следует, что представляемый договор поручительства должен содержать существенные условия поручительства, предъявляемые заказчиком к такому обеспечению исполнения контракта. Кроме того, к договору поручительства необходимо представить: копии бухгалтерских отчетностей поручителя; копии учредительных документов организации-поручителя (для юридических лиц); копии документов, подтверждающих полномочия руководителя организации-поручителя на подписание договора поручительства.

Согласно пункту 6.2 раздела 2 аукционной документации предусмотрено, что обеспечение исполнения муниципального контракта может быть предоставлено в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или залога денежных средств, в том числе в форме вклада (залога).

При этом в пунктах 6.4, 6.6, 6.7 аукционной документации приведен перечень документов, которые обязан предоставить победитель аукциона при выборе обеспечения в виде поручительства, состав которых соответствует требованиям Закона о размещении заказов.

ООО «Сфера Плюс» (победитель аукциона) в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта выбрало поручительство третьего лица.

Основой поручительства является договор поручительства, предоставляемый третьим лицом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на электронной площадке заказчика был размещен проект договора поручительства от 08.09.2011 № 410-П/З, по которому поручитель ЗАО «Элит Бьюти Лайн» (г. Москва) поручается перед заказчиком-застройщиком ООО «Лесинвест» за исполнение подрядчиком ООО «Сфера Плюс» муниципального контракта.

В материалах дела имеется проект договора, без подписей и печатей сторон его заключивших, доказательств подписания договора в электронной форме с использованием поручителем электронно-цифровой подписи (ЭЦП) не представлено.

Кроме этого, не представлено доказательств необходимости предоставления поручительства заказчику-застройщику ООО «Лесинвест», а не муниципальному заказчику.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что проект договора поручительства, как не подписанный указанными в нем сторонами, считается не заключенным. Таким образом, ООО «Сфера Плюс» не предоставило в установленном порядке муниципальному заказчику соответствующее поручительство в обеспечение исполнения контракта.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Общества в отношении представленных к проекту договора поручительства учредительным документам в отношении ЗАО «Элит Бьюти Лайн», поскольку документы представлены заказчику не поручителем, а ООО «Сфера Плюс».

Кроме этого в материалы дела не представлены доказательства о полномочиях генерального