Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2008 по делу n А51-3632/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 11.09.2008. Полный текст изготовлен 16.09.2008.

г.Владивосток                                           Дело № А51-3632/2008 1-128

16 сентября  2008 года                                              05АП-1242/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Алфёровоё Н.В.

судей Симоновой Г.А., Еремеевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Я.А. Ворожбит

при участии

от ОАО «Находкинский нефтеналивной морской торговый порт» -   представитель Денисенко Ю.М., доверенность № 14Н/12-07 от 03.10.2007 сроком действия до 31.12.2008, представитель             Золотова С.В., доверенность  № 14Н/07-07 от 01.01.2008 сроком действия  до 31.12.2008

от Управления Федеральной антимонопольной службы по ПК -  специалист-эксперт Николаев А.В., доверенность № 2491/01 от 17.07.2008 сроком действия до 31.12.2008, начальник отдела антимонопольного контроля Абросимов Д.Е., доверенность № 2125/01 от 24.06.2008 сроком действия до 31.12.2008

от ООО «Профинет» - адвокат Бондаренко С.В., доверенность от 20.05.2008 сроком действия 1 год, генеральный директор                     Колчанов В.А., протокол от 03.06.2004,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Находкинский нефтеналивной  морской торговый порт» на решение Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2008 года по делу № А51-3632/2008 1-128, принятое судьей Л.Н. Зиньковой, по заявлению Открытого акционерного общества «Находкинский нефтеналивной  морской торговый порт» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, третьему лицу – Обществу с ограниченной ответственностью «Профинет» об оспаривании решения, предписания,

установил:

Открытое акционерное общество «Находкинский нефтеналивной

морской торговый порт» (далее по тексту – ОАО «Нефтепорт», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – антимонопольный орган, УФАС по ПК)  от 24.03.2008 № 849/06-2 и предписания от 24.03.2008 № 850/06.

Определением суда от 29.04.2008  в соответствии с пунктом 1 статьи 51 АПК РФ  к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО «Профинет».

Решением суда  от 09.07.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. В ходе рассмотрения дела суд пришел к выводу о том, что оспариваемые  решение и предписание вынесены в соответствии с требованиями закона, в пределах компетенции антимонопольного органа и не нарушает права и законные интересы заявителя  в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО «Нефтепорт» просит отменить решение суда, как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что ОАО «Нефтепорт» оказывает услуги, неотносящиеся к сфере естественной монополии,  в том числе оказывает услуги судам, за которые получает портовые сборы: якорный, причальный, экологический, а также услуги по обеспечению проезда по автодороге на территорию и с территории порта. По мнению заявителя жалобы,  отказ общества в заключении  договора  с ООО «Профинет» по обеспечению проезда по автодороге на территорию порта нельзя рассматривать  как злоупотреблением доминирующим положением, поскольку на данном рынке услуг  общество не занимает такого положения, в связи с чем вывод суда  в указанной части является ошибочным. В то же время,  заявитель жалобы считает неправомерным вывод суда о том, что  организации, находящиеся в морских портах и оказывающие услуги судам (в том числе по заключенным договорам морского агентирования между судовладельцами и агентами), обязаны заключать договоры по оказанию услуг в отношении каждого, кто к ним обратиться, поскольку статья 9 Кодекса торгового мореплавания раскрывает понятие морского порта как комплекса объектов инфраструктуры и их предназначение, но не устанавливает обязанности коммерческих организаций заключать договоры на оказание услуг, связанных с использованием данных  объектов. Требования статьи 426 ГК РФ, по мнению общества, не распространяются на отношения ОАО «Нефтепорт» с ООО «Профинет», так как  потребителем услуги общества является не ООО «Профинет», а судовладелец, то есть общество фактически не оказывает  услуги агентским компаниям.

При этом, общество указало, что исходя из определения объекта инфраструктуры морского порта  ОАО «Нефтепорт» является владельцем нефтепирса, используемого в целях обслуживания судов и перевалки грузов. Однако, автодорога, расположенная вне территории  морского порта, не относится к объектам инфраструктуры морского порта, поэтому на общество не распространяются в отношении данных услуг требования статьи 16 Закона  «О морских портах», отношения ОАО «Нефтепорт» с УФАС по ПК носят административно-властный характер.

Представитель антимонопольного органа в  судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменный отзыв.

ООО «Профинет»  против доводов апелляционной жалобы, возразил,  считает, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела  и правильно применены нормы материального и процессуального права в связи  с чем,  просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда – без изменения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ОАО «Нефтепорт» зарегистрировано   в качестве юридического лица администрацией муниципального образования г. Находка 18.11.1992, прошло перерегистрацию в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Находке 24.07.2002, о чем выдано свидетельство серии 25 № 01176023.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступила жалоба ООО «Профинет» от 18.01.2008 № 102  на действия ОАО «Нефтепорт», связанные с необоснованным отказом общества от заключения договора с ООО «Профинет» на 2008 год на обслуживание судов, агентируемых ООО «Профинет», а также с отказом в предоставлении права доступа сотрудникам ООО «Профинет» в порт.

На основании данного обращения антимонопольным органом была проведена проверка, в ходе которой установлено, что  согласно Уставу ООО «Профинет», утвержденному и зарегистрированному  в установленном порядке,  одними из основных видами деятельности общества являются: сюрвейерское обслуживание морских судов в морских портах, шипчандлерские услуги, экспедирование и декларирование грузов, агентирование судов. Во исполнение своей уставной деятельности ООО «Профинет» были заключены договоры на агентское и шипчандлерское обслуживание в 2008 году в российских дальневосточных портах с рядом компаний (ООО «Востокфлот» от 01.02.2008 № 36, ЗАО Судоходная компания «Дельта» от 01.01.2006 № 16/06, ООО «Маринбизнес ДВ» от 25.09.2005, ООО «Восточная Судоходная компания» от 01.01.2007                      № 10/07, ЗАО «Фортуна Танкер» от 01.01.2006 б/н, компания «DAIWON INDUSTRIES» от 20.02.2006 б/н, компания «DAXIN PETROLEUM РТЕ LTD» от 01.01.2006 б/н). По видам обязательств заключенные договоры относятся к договорам морского агентирования, определенным главой XIII «Договор морского агентирования» Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации. По договору морского агентирования морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории.

В частности, в договорах на агентское и шипчандлерское обслуживание, заключенных ООО «Профинет» с судовладельцами, агент в интересах судовладельца обязуется совершать следующие действия: защищать законные интересы судовладельца; выполнять различные формальности, связанные с приходом судна в порт, нахождением судна в порту и выходом судна из порта; оказывать помощь капитану судна в установлении контактов с портовыми и местными властями; организовывать снабжение судна топливом, маслами, водой, продовольствием по заявке судовладельца; во всех случаях, связанных с обеспечением грузовых операций, представлять судовладельца перед официальными портовыми и другими властями и заинтересованными коммерческими структурами, а также обеспечивать необходимые контакты с ними; организовывать, координировать, контролировать грузовые и тальманские операции; совершать иные действия в области морского агентирования.

Деятельность морского агента связана с непосредственной работой в порту, поэтому ООО «Профинет» ежегодно заключались с ОАО «Нефтепорт» два вида договоров. Первый - на оказание портом услуг агенту (заказчику), в том числе по организации постановки судна к свободному причалу в порядке очередности поступления заявленного нотиса и с учетом последовательности погрузки танкеров одноименным грузом, по обеспечению обслуживаемому судну причала, обеспечения противопожарной безопасности и городской телефонной связи и иных услуг. Второй - на обеспечение ОАО «Нефтепорт» проезда машин ООО «Профинет» по автодороге на территорию и с территории порта, фактически связанный с допуском сотрудников заявителя на территорию порта для выполнения агентских и иных услуг. Срок действия указанных договоров был установлен сторонами. Такие договоры были также заключены сторонами в апреле 2007 года на год со сроком действия по 31.12.2008 (№ ОЗН- А/07 и №4-АД/НП/07). Пунктом 6.7 договора № ОЗН-А/07 и пунктом 6.4 договора № 4-АД/НП/07 предусмотрено право одностороннего расторжения договора сторонами при условии предварительного письменного уведомления другой стороны не позднее, чем за 30 дней до даты расторжения договора. При этом в обоих договорах имеется следующее условие: если за месяц до истечения срока договора ни одна из сторон не изъявит желание его расторгнуть, договор считается пролонгированным на следующий календарный год.

23.11.2007  в адрес ООО «Профинет» поступили письма  ОАО «Нефтепорт» от 22.11.2007 № 31/5790  и № 31/5791 (л.д. 35, 38) с уведомлением о прекращении действий договоров №№ 4-АД/НП/07, 03Н-А/07. При этом объективных обстоятельств расторжения договоров обществом приведено не было (систематическое неисполнение взятых обязательств, в том числе неоплата услуг, и иных причин).

С момента прекращения действия договоров сотрудники ООО «Профинет» перестали допускаться на территорию порта для исполнения своих агентских обязанностей.

С учетом возникших обстоятельств, ООО «Профинет» обращалось в адрес ОАО «Нефтепорт» письмами от 30.11.2007, 17.01.2008 и 22.01.2008 с просьбой заключить договор на обслуживание на 2008 год, на которые общество сообщало об отсутствии намерений иметь с ООО «Профинет» договорные отношения (письма от 18.01.2008 № 177, от 28.01.2008 № 14-203).

Вместе с тем, ОАО «Нефтепорт» были заключены договоры с иными агентскими компаниями на обслуживание на 2008 год, действующие в настоящее время.

Исходя из вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том,  что ОАО «Нефтепорт» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг порта и его действия по необоснованному отказу только одной агентской компании в заключении договора на обслуживание (оказания услуг портом), а также в допуске сотрудников ООО «Профинет» на территорию порта, противоречат требованиям статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части создания дискриминационных условий и создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в результате чего 24.03.2008  УФАС по Приморскому краю было вынесено решение № 849/06-2, согласно которому был признан факт нарушения ОАО «Нефтепорт» пунктов 5, 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006№ 135 –ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в ущемлении интересов ООО «Профинет» путем необоснованного отказа этому хозяйствующему субъекту в заключении договора на обслуживание в порту российских и иностранных судов, агентируемых ООО «Профинет», создания дискриминационных условий и препятствий доступу на рынок ООО «Профинет» по морскому агентскому обслуживанию судов на территории порта по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - агентскими компаниями.

Предписанием антимонопольного органа от 24.03.2008 № 850/06 ОАО «Нефтепорт» была установлена обязанность в срок до 05.04.2008 нарушение  антимонопольного законодательства.

Посчитав, что вынесенные решение и предписание антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности, ОАО «Нефтепорт» обратилось в суд с заявлением о признании  их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 8 и 9 части 1 статьи 10   Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее по тексту – Закона № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание  дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Понятие  хозяйствующего субъекта определено статьей 4 Закона № 135-ФЗ, согласно которой им являются индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Согласно Уставу ОАО «Нефтепорт» является  юридическим лицом, коммерческой организацией. Одним из основных видов деятельности общества является агентирование российских и иностранных судов транспортного флота, то есть ОАО «Нефтепорт» является хозяйствующим субъектом.

В силу части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается