Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2015 по делу n А51-31610/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

по тарифу, установленному постановлением Департамента по тарифам Приморского края от 23.12.2011 № 78/10.

Указанное соответствует пункту 5.2 рассматриваемого Договора.

Порядок определения стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, и порядок расчетов установлены пунктами 5.3-5.5 Договора.

Подпунктом 3 пункта 5.5 Договора установлено, что окончательный расчет за электроэнергию на компенсацию потерь производится на основании выставленной заказчиком счет - фактуры и акта приема-передачи электрической энергии.

Апелляционным судом установлено, что на оплату поставленного обществом «ДЭК» в адрес налогоплательщика объема электроэнергии на компенсацию потерь выставлены следующие счета-фактуры с выделенной суммой НДС с приложением соответствующих актов приема-передачи: счет-фактура № 259/3 от 29.02.2012 на сумму 63 710 956,39 руб., в т.ч. НДС - 9 718 620,47 руб., счет-фактура № 472/3 от 31.03.2012 на сумму  60 439 453,53 руб., в т.ч. НДС - 9 219 577,66 руб., счет-фактура                                 № Д0000000117 от 31.01.2012 на сумму 79 597 686,85 руб., в т.ч. НДС - 12 142 020,03 руб.

Из содержания оспариваемого решения инспекции следует, что указанный НДС, предъявленный налогоплательщику поставщиком (ОАО «ДЭК») за электроэнергию на компенсацию потерь, в общей сумме  31 080 218,16 руб. неправомерно отнесен предприятием на вычет за 1 квартал 2012 года ввиду фактического отсутствия реализации такой электроэнергии по смыслу пункта 1 статьи 39 НК РФ и, соответственно, отсутствия объекта налогообложения НДС.

Приведенная позиция налогового органа, поддержанная в обжалуемом решении судом первой инстанции признается судебной коллегией ошибочной в силу следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Согласно части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ) сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им сетях.

Пунктом 3 статьи 32 Закона № 35-ФЗ установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Так, в рассматриваемом случае у сетевой организации (МУП «ВПЭС»), оказывающей услуги ПАО «ДЭК» по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, возникли обязательства перед энергоснабжающей организацией (ПАО «ДЭК») по компенсации потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче.

Согласно пункту 3 Приказа Минэнерго РФ от 30.12.2008 № 326 «Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям» технологические потери электроэнергии (далее - ТПЭ) при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Порядок определения объема и расчета стоимости фактических потерь электрической энергии установлен Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 «Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии», Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» и Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям».

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пунктом 121 Правил, утвержденных Постановлением № 530, установлено, что объем потерь электрической энергии за расчетный период определяется на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Из анализа условий представленного договора № 1/2007 от 17.08.2007 с приложениями следует, что порядок и способ определения объема потерь, согласованные сторонами, не противоречат требованиям действующего законодательства.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -               ГК РФ) закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

 В силу технологических особенностей процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

Налогоплательщик покупает у ПАО «ДЭК» электрическую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки, что подтверждается актами, представленными в материалы дела.   

Соответственно, в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, энергосетевая организация по отношению к энергоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Таким образом, в данном случае электроэнергия на компенсацию фактических потерь реализуется не абонентам, а непосредственно                    МУП «ВПЭС», которое является потребителем электрической энергии, приобретающим электроэнергию по регулируемым тарифам (ценам) с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика для осуществления операций, облагаемых НДС - оказания услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

При таких обстоятельствах с учетом приведенных норм права судебная коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае происходит передача на возмездной основе права собственности на электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления обществом деятельности по передаче электрической энергии, что является объектом налогообложения НДС в соответствии со статьей 146 НК РФ, в связи с чем налогоплательщик обоснованно воспользовался правом на вычет по НДС за 1 квартал 2012 года в сумме 31 080 218,16 руб.

Данная позиция согласуется с выводами Министерства финансов Российской Федерации, приведенными им в письме от 29.09.2014                           № 03-07-15/48602, где указано следующее.

Поскольку услуги по передаче электроэнергии являются операциями, облагаемыми налогом на добавленную стоимость, а приобретение электроэнергии для компенсации сверхнормативных потерь в сетях непосредственно связано с этой деятельностью и осуществляется в силу прямого указания закона, сетевая организация вправе принять к вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный поставщиком электроэнергии.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что потерянная в процессе транспортировки электроэнергия не получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с ПАО «ДЭК», а в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, энергосетевая организация (МУПВ «ВПЭС») по отношению к энергоснабжающей организации (ПАО «ДЭК») не выступает в качестве потребителя энергии, следовательно,  потерянная в процессе транспортировки электроэнергия не была реализована (не была предназначена для осуществления операций, облагаемых НДС), в связи с чем в силу положений пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения, что исключает возможность применения вычетов по НДС по указанным операциям.

Указание суда первой инстанции в обжалуемом решении со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 № 1580-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы муниципального унитарного предприятия города Владивостока «Владивостокское предприятие электрических сетей» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 4 статьи 26 Федерального закона «Об электроэнергетике», пункта 1 статьи 39 и пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации» на то, что в данном случае  отказ в применении налоговых вычетов связан не выводами об отсутствии права ОАО «ДЭК» на включение в стоимость предъявляемых к оплате сумм компенсации потерь  НДС, а об отсутствии права МУПВ «ВПЭС» на предъявление этих сумм НДС к вычетам ввиду неиспользования электроэнергии, потери которой произошли в сетях сетевой организации в силу технологических особенностей,  в операциях, облагаемых НДС, признается судебной коллегией недостаточно обоснованным в силу следующего.

Так, в пункте вышеуказанного Определения отмечено, что осуществляя регулирование доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, федеральный законодатель в пункте 4 статьи 26 Федерального закона «Об электроэнергетике» указал на наличие у сетевых организаций и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства ряда обязанностей, связанных с характером находящихся в их собственности объектов и обусловленных спецификой их деятельности. Такое регулирование, в том числе возложение на указанных лиц обязанности оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в их собственности объектах электросетевого хозяйства, не влияет на экономическое содержание отношений по энергоснабжению и их правовую квалификацию в целях налогообложения.

Однако указанная позиция Конституционного Суда Российской Федерации не исключает права сетевой организации на применение налогового вычета по НДС по операциям, связанным с приобретением у энергоснабжающей организации электроэнергии для компенсации потерь в сетях.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае объект налогообложения в результате дальнейшего использования приобретенной МУПВ «ВПЭС» электроэнергии у ОАО «ДЭК» на компенсацию потерь у заявителя не возникает, поскольку указанная электроэнергия в производственной деятельности не используется,  потребителям не поставляется, потери вызваны объективными физическими процессами, что исключает возможность отнесения уплаченных сумм НДС в состав налоговых вычетов, признается судебной коллегией ошибочным.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение инспекции № 775 о привлечении