Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2015 по делу n А24-5978/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А24-5978/2014

08 октября 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 05 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 октября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей Д.А. Глебова, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кучиева Константина Каурбековича,

апелляционное производство № 05АП-8317/2015

на решение от 29.07.2015

судьи Ю.В. Ищук

по делу № А24-5978/2014 Арбитражного суда Камчатского края

по иску индивидуального предпринимателя Кучиева Константина Каурбековича (ИНН 410106557014, ОГРН 314410113600083)

к муниципальному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа №3» (ИНН 4100014798, ОГРН 1024101037102)

о взыскании 687 608 рублей 11 копеек,

при участии: от сторон - представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кучиев Константин Каурбекович (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с иском к муниципальному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа №3» (далее - ответчик) о взыскании 687 608 рублей 11 копеек долга по гражданско-правовому договору № 0138300000414000594, из них: 306 087 рублей долг по счету № 4 от 18.11.2014, 380 476 рублей долг по счету № 5 от 18.11.2014 за минусом 195 954 рублей 89 копеек оплаченного аванса и 197000 рублей уплаченной учреждению гарантии.

От учреждения поступило встречное исковое заявление о взыскании 330 702 рублей, из них: 21 988 рублей излишне уплаченного аванса, 47 442 рублей неустойки за просрочку выполнения работ, 261 272 рублей штрафов за отступление от технического задания, за нарушение качества работ, за применение материалов, не имеющих сертификатов соответствия и других документов, подтверждающих их качество и пригодность для применения в строительстве, за непредставление сертификатов, паспортов на материалы, за ненадлежащее оформление журнала общих работ, а также непредставление актов освидетельствования скрытых работ на большую их часть (нарушение пунктов 6.3.1, 6.3.2, 6.3.5, 6.3.9 договора).

Определением суда от 11.03.2015 встречное исковое заявление принято к производству.

От истца поступило заявление об увеличении размера исковых требований, согласно которому истец просит взыскать с ответчика 177 933 рубля 89 копеек аванса, превышающего стоимость выполненных работ, 90128 рублей пени, 261 272 рубля штрафов и 50 000 рублей расходов на оплату услуг эксперта (со ссылкой на пункт 8.9 договора), всего 579 333 рубля 89 копеек.

Заявление истца об увеличении размера исковых требований удовлетворено судом частично до 529 333 рублей 89 копеек, поскольку требование о взыскании 50 000 рублей расходов на оплату экспертизы по пункту 8.9 договора является новым требованием, имеющим новый предмет и основание, не заявлявшимся изначально при обращении в суд.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 29.07.2015 исковое требование индивидуального предпринимателя Кучиева Константина Каурбековича в части требования о взыскании 197 000 рублей гарантии оставлены без рассмотрения; в удовлетворении остальной части иска индивидуального предпринимателя Кучиева Константина Каурбековича отказано; с индивидуального предпринимателя Кучиева Константина Каурбековича в пользу муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей «Детско-юношеская спортивная школа №3» взыскано 177 993 рубля 89 копеек неосновательного обогащения и 285 035 рублей 46 копеек неустойки, а также 8 598 рублей 12 копеек расходов по уплате государственной пошлины, всего 471 627 рублей 47 копеек; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный отменить и принять по делу новый судебный акт.     

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на незаконность и необоснованность оспариваемого решения, на нарушение норма материального и процессуального права. Отмечает, что оспариваемый судебный акт затрагивает права и обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле: Масюк Н.Е. и Прозоренко Е.П., осуществлявшие функции стройнадзора при выполнении работ предпринимателем, УФАС по Камчатскому краю, Повзнер В.М. - уполномоченного по защите прав предпринимателем в Камчатском крае. Указывает, что в материалах дела отсутствует смета, из которой возможно было определить перечень подлежащих выполнению предпринимателем работ. Полагает, что результаты экспертизы от 08.06.2015 № 073/Э не могут быть положены в основу оспариваемого решения без учета остальных экспертиз.

Стороны, извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

От ответчика через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, приобщенный к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между индивидуальным предпринимателем Кучиевым К.К.(подрядчик) и учреждением (заказчик) 11.09.2014 заключен договор № 0138300000414000594, в соответствии с которым подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по косметическому ремонту в спортивных залах МБОУ ДОД «ДЮСШ № 3», расположенных по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Бохняка, д. 2 и Дальняя, д. 42Б в соответствии с условиями договора и сдать результат заказчику, а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их.

Цена договора составляет 653 182 рубля 99 копеек и является твердой (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.5 договора предусмотрена уплата аванса.

Срок начала выполнения работ - с момента заключения договора, срок окончания – 15.10.2014 (радел 3 договора).

 К договору имеется техническое задание, определяющее объемы работ.

Сметы, согласованные сторонами, в дело не предоставлены.

Платежным поручением от 22.10.2014 № 991 учреждение перечислило на расчетный счет предпринимателя 195 954 рубля 89 копеек аванса.

Платежным поручением от 05.09.2014 № 5 предприниматель перечислил на расчетный счет учреждения 197 000 рублей в счет обеспечения по спорному договору.

Подрядчиком составлены и направлены в адрес заказчика акты по форме КС-2.

Из иска и пояснений предпринимателя следует, что он по устному распоряжению заказчика изменил объем работ, составляющих предмет спорного договора.

Из переписки сторон следует, что предприниматель неоднократно обращался к учреждению с требованием принять и оплатить фактически выполненные работы.

Претензией от 05.11.2014 предприниматель обратился к учреждению с требованием принять и оплатить работы.

Поскольку претензия предприниматель осталась без удовлетворения, последний обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Оставляя без рассмотрение исковые требования предпринимателя в размере 197 000 рублей, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений, закрепленных в части 5 статьи 4 и пункта 2 части 1 статьи 1458 АПК РФ, а также из пункта 12.4 договора.

Вместе с тем, предприниматель вправе  повторно обратиться в суд с требованием о взыскании 197 000 рублей гарантии перечисленной учреждению по платежному поручению от 05.09.2014 № 5

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из положений статьи 702 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 04.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Пункт 10.2 договора предусматривает право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным; если во время выполнения работ станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от контракта.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы подтверждается факт выполнение работ подрядчиком с существенными нарушениями качества, которые с учетом фактических обстоятельств настоящего спора признаются судом неустранимыми.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ заказчика от договора правомерен, в связи с чем договор от 11.09.2014 расторгнутым с 03.04.2015.

Вместе с тем заказчик обязан оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненных с надлежащим качеством и имеющих потребительскую ценность для него до получения извещения об отказе от исполнения договора (статья 717 ГК РФ).

Представитель учреждения при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции не оспаривал обязанность оплатить фактически выполненные подрядчиком работы в части их надлежащего исполнения, указав при этом на то, что работы выполнены предпринимателем не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключения ООО «Строй-Надзор» от 30.10.2014, ООО «Строй-Надзор» от 30.10.2014 и эксперта по судебной строительно-технической экспертизе № 073/Э от 08.06.2015 работы, в порядке, установленном в статье 71 АПК ПФ, суд первой инстанции пришел к правомерным выводам о том, что работы выполнены на 126 823 рубля 46 копеек с грубым нарушением технологии, а на устранение недостатков необходимо затратить 330 929 рублей 58 копеек; допущенные подрядчиком недостатки работ являются существенными и неустранимыми, поскольку для их устранения фактически необходимо выполнить все работы заново.

Кроме того, из пояснений представителя учреждения, данных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, следует, что выполненные предпринимателем работы