Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 по делу n А51-8155/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заявителю предписано в срок не позднее 5 дней после получения предписания прекратить распространение спорной продукции в сети кабельного телевидения «Подряд» на телевизионном канале «Город ТВ».

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу пункта 1 части 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 6 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона № 38-ФЗ ФЗ РФ не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункта 4 части 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

В пункте 28 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона «О рекламе» предусмотрено, что оценка рекламы арбитражным судом осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Как следует из материалов дела, при проведении Управлением мониторинга телевизионных каналов, осуществляющих вещание на территории Приморского края, было установлено, что 30.06.2014 (зафиксировано по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, д. 3, кв. 182) в сети кабельного телевидения «Подряд», на телевизионном канале «Город ТВ», в период с 23:46 до 23:52 непрерывно распространялись видеоролики следующего содержания: изображение женщины в прозрачной рубашке, держащей на руках кота, с текстом «Любимые» и указанием номера телефона; изображение обнаженной части тела под увеличенным ракурсом в нижнем белье с текстом «Шикарная стерва требуются сотрудницы круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины в белой простыне на кровати с текстом «Барби» и указанием номера телефона; изображение женщины в черной шляпе с широкими полями, с текстом «Мадам круглосуточно все районы города» и указанием номера телефона; изображение лежащей женщины в нижнем белье, держащей в руках муляж конфеты, с текстом «Лакомка требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины на кровати с текстом «CHANEL требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в открытом купальнике рядом с шестом, с текстом «требуются сотрудницы... Кристина круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение двух обнаженных мужских торсов, с текстом «Дон Жуан для мужчин и женщин... круглосуточно приглашаем сотрудников» и указанием номера телефона; изображение в образе медицинских работников женщины и мужчины в нижнем белье с текстом «Скорая помощь все виды услуг круглосуточно требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины, сидящей на диване, с текстом «салон Эйфория + VIP массаж круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье, с текстом «Час Пик круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение ползущей женщины в нижнем белье с текстом «София требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в купальнике на пляже, с текстом «Лилия требуются сотрудницы работа день/ночь» и указанием номера телефона; изображение женщины, лежащей на кровати в нижнем белье, с текстом «Love Hotel салон VIP девушки www.loveinrussian.net требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье и в фартуке горничной, с текстом «Милана» и указанием номера телефона; изображение ползущей женщины в ночной сорочке, с текстом «все веды услуг Валерия» и указанием номера телефона; изображение двух женщин в нижнем белье, с текстом «Аристократки VIP-CAJIOH круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение женщины в разорванной майке и в нижнем белье, с текстом «Роза ветров все виды услуг Массаж требуется сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение стоящей на коленях женщины в майке и нижнем белье, с текстом «Юлия» и указанием номера телефона; изображение прикрытой отрезом полупрозрачной материи обнаженной женщины с текстом «Прованс интим салон круглосуточно» и указанием номера телефона.

30.11.2014 (зафиксировано по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, д. 3, кв. 182) в сети кабельного телевидения «Подряд», на телевизионном канале «Город ТВ», в период с 03:13 до 03:22 непрерывно распространялись видеоролики следующего содержания: изображение двух обнаженных мужских торсов, с текстом «Дон Жуан для мужчин и женщин... круглосуточно приглашаем сотрудников» и указанием номера телефона; изображение женщины в купальнике на пляже, с текстом «Лилия требуются сотрудницы работа день/ночь» и указанием номера телефона; изображение женщины, лежащей на кровати в нижнем белье, с текстом «Love Hotel салон VIP девушки www.loveinrussian.net требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье на диване с текстом «Милана требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в ночной сорочке с текстом «все виды услуг Валерия» и указанием номера телефона; изображение женщины в разорванной майке и в нижнем белье с текстом «Роза ветров все виды услуг Массаж требуется сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение полуобнаженной женщины на кровати в нижнем белье и чулках с текстом «Звони!» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье и чулках с указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье с указанием номера телефона; изображение женщины с текстом «Кому за 30... круглосуточно требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины в шляпе с текстом «все виды услуг круглосуточно VIP Кристина» и указанием номера телефона; изображение в образе медицинских работников женщины и мужчины в нижнем белье, с текстом «Скорая помощь все виды услуг круглосуточно требуются сотрудницы» и указанием номера телефона (далее спорная продукция).

В связи с проверкой содержания спорной продукции Управлением была также осуществлена проверка содержания сайта сети Интернет www.loveinrussian.net, на который имеются ссылки в отдельных вышеуказанных роликах спорной продукции. В результате данной проверки было установлено, что указанный сайт содержит адресованные неопределенному кругу лиц – посетителей сайта предложения указанных на сайте лиц о вступлении в половую связь, о совершении иных действий сексуального характера за вознаграждение, то есть, предложения лиц, осуществляющих занятие проституцией, об осуществлении данного занятия, с описанием осуществляющих занятие проституцией лиц, перечня оказываемых такими лицами услуг в сфере проституции, стоимости данных услуг, предложений, адресованных потенциальным потребителям названных услуг, направленным на формирование и повышение интереса к услугам лиц, занимающихся проституцией.

Суд первой инстанции пришел к правильному вывод, что, несмотря на то, что указанная рекламная продукция состоит из отдельных видеороликов, содержащих различные тексты, изображения, в целях установления содержания, характера  рассматриваемой рекламной продукции необходимо оценивать не только содержание каждого отдельного видеоролика, но и содержание всей рекламной продукции в целом, поскольку рассматриваемая рекламная продукция распространялась на одном телеканале, в единые периоды времени вещания, без существенных перерывов, имеет общие признаки, а именно, акцент в подавляющем большинстве видеороликов сделан на изображениях обнаженного либо полуобнаженного человеческого тела, тексты видеороликов также носят сходный характер, направленный на приглашение воспользоваться предложением видеороликов, для осуществления связи приведены телефонные номера.

Следовательно, мнение обычного потребителя, осуществившего просмотр спорной продукции, о содержании, характере данной продукции, о цели ее размещения формируется, не из анализа содержания какого-либо конкретного видеоролика спорной продукции, а из содержания всего блока спорной продукции в целом.

В связи с этим, содержание, характер, цель размещения всей спорной продукции для обычного потребителя, осуществившего просмотр данной продукции, следует определять, в том числе, исходя из содержания сайта сети Интернет www.loveinrussian.net, на который имеются ссылки в отдельных, конкретно указанных роликах спорной продукции.

При таких условиях судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вышеприведенное аналогичное содержание видеороликов указанной рекламной продукции в совокупности со сведениями о содержащихся на сайте сети Интернет www.loveinrussian.net предложениях лиц, осуществляющих занятие проституцией, об осуществлении данного занятия, с описанием осуществляющих занятие проституцией лиц, перечня оказываемых такими лицами услуг в сфере проституции, стоимости данных услуг, предложений, адресованных потенциальным потребителям названных услуг, направленным на формирование и повышение интереса к услугам лиц, занимающихся проституцией, достаточно и достоверно подтверждают то обстоятельство, что содержанием указанной рекламной продукции в целом, как блока аналогичных по своим целям и содержанию видеороликов, является распространяемая на общедоступном канале кабельного телевидения информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к деятельности лиц, осуществляющих занятие проституцией, на формирование, поддержание интереса к данному виду деятельности и его продвижение на рынке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорная продукция является рекламой деятельности лиц, осуществляющих занятие проституцией.

Как предусмотрено в статье 6.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, занятие проституцией влечет наложение административного штрафа в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей.

Следовательно, спорная продукция является рекламой незаконного в Российской Федерации вида деятельности.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно расценил в качестве обоснованного и правомерного вывод Управления в оспариваемом решении о том, что рассматриваемая рекламная продукция содержит непристойные и оскорбительные образы, поскольку, с учетом вышеуказанного вывода о противоправности и, как следствие, антиобщественности характера названной продукции, спорная продукция, распространяется на общедоступном канале кабельного телевидения, без достаточных, подтвержденных доказательствами оснований, в качестве основного,  привлекающего внимание потребителя, осуществляющего просмотр этой продукции, элемента содержит изображения обнаженных и полуобнаженных человеческих тел, формируя у названного потребителя мнение о человеческом теле, как об объекте рекламирования, об объекте сделок, унижая, таким образом, человеческое достоинство и нарушая принятые в обществе нормы поведения. Данное обстоятельство подтверждается также сведениями протоколов опроса Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении (в заочной форме) от 17.11.2014, 26.01.2015.

При таких условиях, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности и обоснованности вывода Управления в оспариваемом по настоящему делу решении о том, что спорная продукция является рекламой запрещенной в Российской Федерации проституции, содержащей непристойные и оскорбительные образы.

Из приведенных норм закона и обстоятельств дела следует, что правомерным и обоснованным является сделанный Управлением в оспариваемом решении вывод о том, что спорная продукция является ненадлежащей рекламой, нарушающей положения пункта 6 статьи 5, пункта 1 статьи 7 Закона № 38-ФЗ, поскольку данная продукция является рекламой незаконной деятельности, содержит непристойные и оскорбительные образы.

Довод заявителя, повторно заявленный в апелляционной жалобе о том, что он, как рекламораспространитель, не является субъектом вменяемого правонарушения, в связи с тем, что общество является лишь учредителем средства массовой информации телеканала «Владинформ - ТВ», в то время как решение о размещении в рекламном блоке спорных объявлений частного характера принималось непосредственно главным редактором телеканала «Владинформ - ТВ», так как именно в обязанности главного редактора телеканала «Владинформ - ТВ» входит наполнение сетки вещания. Судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

В подпунктах 5, 7 части 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме