Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 по делу n А51-8155/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-8155/2015

24 сентября 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 сентября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Компания «Подряд»,

апелляционное производство № 05АП-7916/2015

на решение от 08.07.2015

судьи А.К. Калягина

по делу № А51-8155/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания «Подряд» (ИНН 2538015865, ОГРН 1022502121718, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.10.2002)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 27.01.2015 по делу № 122/07-2014 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 913/07 от 27.01.2015,

заинтересованное лицо: Кущенко Павел Александрович,

при участии:

от ООО Компания «Подряд» - представитель Марковская М.М. по доверенности от 12.01.2015 сроком на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель Белоусова К.И. по доверенности от 01.04.2015 № 2152/01 сроком до 31.12.2015, служебное удостоверение,

Кущенко П.А. – не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Компания «Подряд» (далее – заявитель, общество, ООО Компания «Подряд») обратился в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС России по Приморскому краю, антимонопольный орган, управление) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании незаконным решения от 27.01.2015 по делу № 122/07-2014 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 913/07 от 27.01.2015.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.05.2015 в качестве заинтересованного лица привлечен Кущенко Павел Александрович.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 08.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 08.07.2015, общество просит его отменить, как принятое при неправильном применении норм материального права, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований, апеллянт указал, что ООО Компания «Подряд» является лишь учредителем средства массовой информации телеканала «Владинформ - ТВ» и не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку решение о размещении спорных материалов о размещении в рекламном блоке объявлений частного характера принималось непосредственно главным редактором телеканала «Владинформ - ТВ». Именно в обязанности главного редактора телеканала «Владинформ - ТВ» входит наполнение сетки вещания.

По мнению общества, оно как учредитель канала телеканала «Владинформ - ТВ» не может нести ответственность за самостоятельный субъект – редакцию телеканала, в лице главного редактора.

По мнению общества, в рассматриваемой ситуации оно является рекламораспространителем. В свою очередь рекламодателями являются лица, размещающие в рекламных блоках объявления частного характера. В свою очередь соглашения о размещении объявлений заключались с гражданами в устной форме. По мнению общества, ввиду четкого разделения ответственности в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) общество, являясь рекламораспространителем не может нести ответственность за нарушение, ответственность за которое Законом № 38-ФЗ предусмотрено для рекламодателя.

Управление в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) письменном отзыве, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заинтересованное лицо в порядке статьи 262 АПК РФ письменный отзыв не представило.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие и в отсутствие его представителей по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Заявителю выдана  лицензия на осуществление телевизионного вещания серии ТВ № 215934 от 02.08.2012; направление вещания - рекламно - информационное с объемом вещания 168 часов в неделю.

Под наименованием «Город ТВ» осуществляет вещание телеканал «Владинформ-ТВ», который является средством массовой информации в соответствии со свидетельством серии ЭЛ № ФС 77-49437 от 24.04.2012. Учредителем телеканала «Владинформ-ТВ» является заявитель.

Квартира № 182 в доме по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, 3, подключена к сети кабельного телевидения и к сети Интернет, принадлежащей индивидуальному предпринимателю Филичевой Н.С., на основании договора об оказании услуг № IN 64572 от 31.01.2014. Телематические услуги оказываются индивидуальным предпринимателем Филичевой Н.С. на основании договора об оказании телематических услуг связи №  IN 64572 от 23.03.2013.

Квартира № 182 в доме по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, 3, подключена к существующей сети кабельного телевидения на основании договора на предоставление услуг по ремонту и техобслуживанию ТВ сетей и периферийного оборудования № TV. 156954 от 23.03.2013, заключенного с индивидуальным предпринимателем Козицким A.M.

Доказательства наличия связанных с передачей программ телеканала «Владинформ-ТВ» («Город ТВ») отношений заявителя и индивидуального предпринимателя Филичевой Н.С. в материалы дела не представлены. Заявителем и индивидуальным предпринимателем Козицким A.M. заключен договор № 10/08/2012 от 10.08.2012, на основании которого индивидуальным предпринимателем Козицким A.M. заявителю предоставляются технические услуги по приему и передаче сигнала телеканала «Владинформ-ТВ» до пользовательского (оконечного) оборудования абонентов г. Владивостока. В соответствии с данным договором вещание указанного телеканала осуществляет заявитель.

При проведении Управлением мониторинга телевизионных каналов, осуществляющих вещание на территории Приморского края, было установлено, что 30.06.2014 (зафиксировано по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, д. 3, кв. 182) в сети кабельного телевидения «Подряд», на телевизионном канале «Город ТВ», в период с 23:46 до 23:52 непрерывно распространялись видеоролики следующего содержания: изображение женщины в прозрачной рубашке, держащей на руках кота, с текстом «Любимые» и указанием номера телефона; изображение обнаженной части тела под увеличенным ракурсом в нижнем белье с текстом «Шикарная стерва требуются сотрудницы круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины в белой простыне на кровати с текстом «Барби» и указанием номера телефона; изображение женщины в черной шляпе с широкими полями, с текстом «Мадам круглосуточно все районы города» и указанием номера телефона; изображение лежащей женщины в нижнем белье, держащей в руках муляж конфеты, с текстом «Лакомка требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины на кровати с текстом «CHANEL требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в открытом купальнике рядом с шестом, с текстом «требуются сотрудницы... Кристина круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение двух обнаженных мужских торсов, с текстом «Дон Жуан для мужчин и женщин... круглосуточно приглашаем сотрудников» и указанием номера телефона; изображение в образе медицинских работников женщины и мужчины в нижнем белье с текстом «Скорая помощь все виды услуг круглосуточно требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины, сидящей на диване, с текстом «салон Эйфория + VIP массаж круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье, с текстом «Час Пик круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение ползущей женщины в нижнем белье с текстом «София требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в купальнике на пляже, с текстом «Лилия требуются сотрудницы работа день/ночь» и указанием номера телефона; изображение женщины, лежащей на кровати в нижнем белье, с текстом «Love Hotel салон VIP девушки www.loveinrussian.net требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье и в фартуке горничной, с текстом «Милана» и указанием номера телефона; изображение ползущей женщины в ночной сорочке, с текстом «все веды услуг Валерия» и указанием номера телефона; изображение двух женщин в нижнем белье, с текстом «Аристократки VIP-CAJIOH круглосуточно» и указанием номера телефона; изображение женщины в разорванной майке и в нижнем белье, с текстом «Роза ветров все виды услуг Массаж требуется сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение стоящей на коленях женщины в майке и нижнем белье, с текстом «Юлия» и указанием номера телефона; изображение прикрытой отрезом полупрозрачной материи обнаженной женщины с текстом «Прованс интим салон круглосуточно» и указанием номера телефона.

30.11.2014 (зафиксировано по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, д. 3, кв. 182) в сети кабельного телевидения «Подряд», на телевизионном канале «Город ТВ», в период с 03:13 до 03:22 непрерывно распространялись видеоролики следующего содержания: изображение двух обнаженных мужских торсов, с текстом «Дон Жуан для мужчин и женщин... круглосуточно приглашаем сотрудников» и указанием номера телефона; изображение женщины в купальнике на пляже, с текстом «Лилия требуются сотрудницы работа день/ночь» и указанием номера телефона; изображение женщины, лежащей на кровати в нижнем белье, с текстом «Love Hotel салон VIP девушки www.loveinrussian.net требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье на диване с текстом «Милана требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение женщины в ночной сорочке с текстом «все виды услуг Валерия» и указанием номера телефона; изображение женщины в разорванной майке и в нижнем белье с текстом «Роза ветров все виды услуг Массаж требуется сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение полуобнаженной женщины на кровати в нижнем белье и чулках с текстом «Звони!» и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье и чулках с указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье с указанием номера телефона; изображение женщины с текстом «Кому за 30... круглосуточно требуются сотрудницы» и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины в шляпе с текстом «все виды услуг круглосуточно VIP Кристина» и указанием номера телефона; изображение в образе медицинских работников женщины и мужчины в нижнем белье, с текстом «Скорая помощь все виды услуг круглосуточно требуются сотрудницы» и указанием номера телефона (далее спорная продукция).

В связи с проверкой содержания спорной продукции Управлением была также осуществлена проверка содержания сайта сети Интернет www.loveinrussian.net, на который имеются ссылки в отдельных вышеуказанных роликах спорной продукции. В результате данной проверки было установлено, что указанный сайт содержит адресованные неопределенному кругу лиц – посетителей сайта предложения указанных на сайте лиц о вступлении в половую связь, о совершении иных действий сексуального характера за вознаграждение, то есть, предложения лиц, осуществляющих занятие проституцией, об осуществлении данного занятия, с описанием осуществляющих занятие проституцией лиц, перечня оказываемых такими лицами услуг в сфере проституции, стоимости данных услуг, предложений, адресованных потенциальным потребителям названных услуг, направленным на формирование и повышение интереса к услугам лиц, занимающихся проституцией.

Приведенные обстоятельства подтверждаются составленными сотрудниками заявителя актами фиксации рекламы, размещенной с признаками нарушения рекламного законодательства Российской Федерации, от 30.06.2014, от 16.07.2014, от 26.11.2014, от 30.11.2014, от 09.02.2015, сведения которых не оспорены и не опровергнуты доказательствами иными лицами, участвующими в деле.

В результате оценки видеороликов, идентичных и близких к идентичным по своему содержанию спорной продукции, согласно протоколу опроса Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении (в заочной форме) от 17.11.2014, 26.01.2015 было установлено, что согласно мнению Экспертного совета данные видеоролики предлагает услуги проституции и, кроме того, являются непристойными и оскорбительными для восприятия жителями и гостями г. Владивостока.

На основании приведенных обстоятельств Управлением с соблюдением предусмотренных законом процессуальных требований, с извещением и в присутствии представителя заявителя принято оспариваемое решение от 27.01.2015 по делу № 122/07-2014, которым указанная продукция признана ненадлежащей рекламой, как реклама запрещенной деятельности по занятию проституцией, являющаяся непристойной и оскорбительной для восприятия, распространяемая с нарушением пункта 6 статьи 5, пункта 1 статьи 7 Закон № 38-ФЗ.

Во исполнение указанного решения Управлением было выдано оспариваемое предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 913/07 от 27.01.2015, которым