Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2015 по делу n А51-2591/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (Закон № 171-ФЗ) лицензированию подлежит следующий вид деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции: розничная продажа алкогольной продукции.

Учитывая специфику продукции, являющейся объектом правового регулирования по данному закону, законодатель установил определенные ограничения, оправдываемые, с одной стороны, целями защиты здоровья населения, его нравственных устоев, а с другой – экономическими (финансовыми) интересами государства и потребностями граждан.

Одним из таких ограничений является вышеуказанное требование п. 2 ст. 18 Закона № 171-ФЗ о лицензировании розничной продажи алкогольной продукции.

Согласно пункту 10 статьи 18 Закона № 171-ФЗ лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Порядок выдачи лицензий закреплен в статье 19 Закона № 171-ФЗ, согласно которой для получения лицензии на осуществление одного из видов деятельности, связанных с производством этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и указанных в пункте 2 статьи 18 данного Закона, организацией представляются в лицензирующий орган заявление и документы, перечисленные в пункте 1 статьи 19 Закона № 171-ФЗ.

Документы, представленные организацией в лицензирующий орган для получения лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, регистрируются и подлежат экспертизе лицензирующим органом.

Решение о выдаче лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции или об отказе в ее выдаче принимается в течение 30 дней со дня получения заявления и всех необходимых документов. В случае необходимости проведения дополнительной экспертизы указанный срок продлевается на период ее проведения, но не более чем на 30 дней.

Решение о выдаче лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции или об отказе в ее выдаче с указанием причин отказа в письменной форме направляется организации в течение трех рабочих дней после принятия соответствующего решения.

В соответствии с пунктом 9 статьи 19 Закона № 171-ФЗ основанием для отказа в выдаче лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции является несоответствие заявителя лицензионным требованиям, установленным в соответствии с положениями статей 2, 8, 9, 10.1, 11, 16, 19, 20, 25 данного Закона.

Пунктом 2 статьи 16 Закона № 171-ФЗ предусмотрен запрет на осуществление розничной продажи алкогольной продукции в том числе и в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта, на прилегающих к ним территориях.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона № 171-ФЗ к прилегающим территориям, указанным в пункте 2 данной статьи, относятся земельные участки, которые непосредственно прилегают к зданиям, строениям, сооружениям и границы которых определяются решениями органов местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения органами местного самоуправления границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.2012 № 1425 (далее – Правила).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 Правил розничная продажа алкогольной продукции не допускается на территориях, прилегающих к детским, образовательным, медицинским организациям и объектам спорта.

Пунктом 4 Правил установлено, что территория, прилегающая к организациям и объектам, указанным в пункте 2 Правил (далее - прилегающая территория), включает обособленную территорию (при наличии таковой), а также территорию, определяемую с учетом конкретных особенностей местности и застройки, примыкающую к границам обособленной территории либо непосредственно к зданию (строению, сооружению), в котором расположены организации и (или) объекты, указанные в пункте 2 Правил (далее - дополнительная территория).

Согласно пункту 5 Правил при наличии обособленной территории дополнительная территория определяется от входа для посетителей на обособленную территорию до входа для посетителей в стационарный торговый объект.

Из пунктов 7 и 8 Правил следует, что способ расчёта расстояния от организаций и (или) объектов, указанных в пункте 2 Правил, до границ прилегающих территорий определяется органом местного самоуправления. Границы прилегающих территорий определяются в решениях органа местного самоуправления, к которым прилагаются схемы границ прилегающих территорий для каждой организации и (или) объекта, указанных в пункте 2 Правил. Орган местного самоуправления не позднее 1 месяца со дня принятия решения об определении границ прилегающих территорий направляет информацию о принятых решениях в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий лицензирование розничной продажи алкогольной продукции.

15.10.2013 Администрацией Новолитовского сельского поселения принято постановление № 97 «Об определении границ, прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения» (далее – Постановление № 97), которым установлено минимальное значение расстояния от объектов и организаций (в метрах), на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, до границ прилегающих территорий, которое для образовательных учреждений составляет 100 м от границ прилегающих территорий.

При этом в перечень объектов, в отношении которых устанавливаются расстояния прилегающих территорий, где не допускается розничная продажа алкогольной продукции, включено МКОУ «СОШ с. Новолитовск» по адресу: с. Новолитовск, ул. Черняховского, 33.

Кроме того, в приложении № 2 к Постановлению № 97 утверждён способ расчёта расстояния от организаций и (или) объектов до границ прилегающих территорий, на которых не допускается продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения, в приложениях № 3-5 утверждены схемы границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения.

При этом судебная коллегия также отмечает, что решением арбитражного суда Приморского края от 07.05.2014 по делу А51-44/2014, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.08.2014 и определением Верховного Суда РФ от 09.02.2015, отказано в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Вероника» о признании недействующими постановления администрации Новолитовского сельского поселения Партизанского муниципального района Приморского края от 15.10.2013 года № 97 «Об определении границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения» и постановления администрации Новолитовского сельского поселения Партизанского муниципального района Приморского края от 18.12.2013 № 120 «О внесении изменений в постановление администрации Новолитовского сельского поселения от 15.10.2013 №97 «Об определении границ, прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения».

Постановлением Администрации от 28.10.2014 № 99 в Постановление Администрации № 97 внесены изменения, согласно которым изменился способ расчёта расстояния от объектов и организаций (в метрах), на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, до границ прилегающих территорий: Постановлением № 97 было предусмотрено измерение расстояния по кратчайшему пути следования пешехода, в редакции Постановления № 99 (действует с 29.10.2014) предусмотрено измерение расстояния по прямой (по радиусу).

Из материалов дела усматривается, что оспариваемое решение об отказе в выдаче Обществу лицензии мотивировано несоответствием Общества требованиям подпункта 6 пункта 9 статьи 19 Закона № 171-ФЗ и пункта 2 статьи 16 того же Закона, что, по утверждению Департамента, выразилось в нахождении магазина ООО «Вероника» на территории, прилегающей к образовательной организации – муниципальному казённому общеобразовательному учреждению «Средняя общеобразовательная школа с. Новолитовск», расположенной по адресу: с. Новолитовск, ул. Черняховского, 33, а также к объекту спорта – спортивной площадке, расположенной в с. Новолитовск по ул. Черняховского, 35Б.

Приходя к указанному выводу, Департамент обоснованно исходил из того обстоятельства, что по состоянию на 06.11.2014, то есть на дату принятия оспариваемого решения, законодательством предусмотрен запрет на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции в стационарном торговом объекте, который находится в радиусе 100 метров по прямой от входа на обособленную территорию в МКУ «СОШ с. Новолитовск».

Факт нахождения обособленного подразделения (магазина) ООО «Вероника», расположенного в с. Новолитовск по ул. Черняховского, 20, в радиусе 100 метров по прямой от входа на обособленную территорию в МКУ «СОШ с. Новолитовск», установлен административным органом в ходе проверки, результаты которой зафиксированы актом № 225 от 05.11.2014 (л.д.10-12), в ходе которой измерено расстояние от магазина Общества до входа на обособленную территорию МКОУ «СОШ . Новолитовск», составившее 45,424 м.

Достоверность указанных в акте проверки измерений на вызывает у суда сомнений, поскольку подтверждается также заключением (л.д.14) кадастрового инженера Хайнакова П.Ю., имеющего квалификационный аттестат кадастрового инженера № 25-11-2011 от 26.12.2011 (л.д.120) и Свидетельство о присвоении квалификации «Замерщик на топографо-геодезических маркшейдерских работах» от 15.04.2002 № 001300 (л.д.121), а также диплом о присвоении квалификации «Техник» по специальности «Градостроительный кадастр» (л.д.122). 

В этой связи указания общества на то, что у Хайнакова П.Ю. статуса эксперта, а также оснований для его привлечения к участию в работе комиссии коллегией не принимаются, так как согласно пункту 1 статьи 29 Федерального закона от 24.07.2007 №221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» наличие действующего квалификационного аттестата кадастрового инженера дает право его обладателю проводить замеры и давать заключения о проведенных замерах.

Таким образом, в результате проверки и измерений, проведённых лицом, обладающим специальными познаниями и оборудованием,  установлен факт нахождения магазина Общества в 100-метровой зоне, где запрещено осуществление деятельности, за лицензированием которой обратилось Общество.

Названные выводы сделаны на основании данных, полученных с применением специальных технических средств и с использованием специальных познаний в области геодезии и картографии, в связи с чем суд апелляционной инстанции в отсутствие мотивированных специальными познаниями и измерениями сведений и документов, опровергающих указанный акт проверки и прилагаемое к нему заключение кадастрового инженера, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об обоснованности установления Департаментом обстоятельств, повлекших принятие оспариваемого решения.

При этом коллегия отмечает, что в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Однако Общество, не лишённое возможности представить в обоснование своей позиции о несогласии с выводами административного органа иные заключения либо пояснения компетентных специалистов в соответствующей области,  своими правами не воспользовалось.

Таким образом, выводы, административного органа, изложенные в акте проверки от 05.11.2014, о нахождения магазина Общества в 100-метровой зоне, где запрещено осуществление деятельности по розничной торговле алкогольной продукцией, Обществом с использованием допустимых средств доказывания не опровергнуты, а потому правомерно признаны судом первой инстанции надлежащим доказательством обоснованности принятия Департаментом оспариваемого решения об отказе в предоставлении испрашиваемой лицензии.

Кроме того, судебная коллегия также отмечает, что вступившим в законную силу решением арбитражного суда Приморского края от 31.12.2013 по делу № А51-29305/2013 (оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 и постановлением ФАС Дальневосточного округа от 31.07.2014) по заявлению ООО «Вероника» о признании незаконным и отмене предписания территориального отдела управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю в г.Находке установлено следующее: «доказательствами, подтверждающими расстояние между магазином и школой менее 100 метров, судами расценены схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории, утвержденная постановлением администрации Партизанского муниципального района №85 от 06.02.2013, справка отдела архитектуры и градостроительства администрации Партизанского муниципального района Приморского края №86 от 18.09.2013, топографический план, согласно которым указанное расстояние составляет 40 метров».

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлен факт нахождения магазина ООО «Вероника», расположенного по адресу: с.Новолитовск, ул.Черняховского, 20, на расстоянии менее 100 метров до образовательного учреждения, что подтверждает несоответствие общества лицензионным требованиям.

Доказательств того, что в связи с изменением способа расчёта расстояния от организаций и (или) объектов до границ прилегающих территорий, на которых не допускается продажа алкогольной продукции на территории Новолитовского сельского поселения, расстояние между стационарным торговым объектом, в котором ООО «Вероника» осуществляет розничную продажу алкогольной продукции, до образовательного учреждения, стало превышать 100 метров, заявителем в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд