Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по делу n А51-8837/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (подпункт 1 пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1489 ГК РФ лицензиар не может препятствовать рыночному обороту товаров, маркированных его товарным знаком, произведенных им самим или с его согласия, а вправе лишь контролировать качество тех товаров, которые реализует лицензиат и на которые именно лицензиат помещает товарный знак.

В соответствии со статьей 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак (статьи 1488, 1489 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

В силу статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, часть 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает ответственность за действия в отношении товаров или предметов, направленные на незаконное, без разрешения правообладателя, размещение или применение на них чужого товарного знака, и в силу данной нормы только предметы с незаконным воспроизведением товарного знака могут быть признаны контрафактными и конфискованы.  В отношении же ввозимых оригинальных товаров часть 1 статьи  14.10 КоАП РФ не применима, поскольку на товарах оригинальных, идентичных, произведенных самим правообладателем или с его согласия, товарный знак воспроизводится правомерно.

Следовательно, использование товарного знака без разрешения правообладателя, не связанное с незаконным воспроизведением данного знака на товаре, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи  14.10 КоАП РФ.

С учетом приведенных правовых норм, в данном случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права. Перечисленные факты отражают признаки события административного правонарушения, без выяснения которых дело не может быть возбуждено (статья 28.1 КоАП РФ).

В Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации   зарегистрированы  28.02.2013 под номером 481732 права иностранной компании «ХАСБРО, ИНК.» (США) на товарный знак,  в том числе для товаров 28 класса Международной классификации товаров и услуг (далее – МКТУ): игр; игрушек; гимнастических и спортивных товаров, не относящихся к другим классам; ёлочных украшений.

Товарный знак под номером 481732, представляет собой  изобразительное обозначение в виде  стилизованной маски робота, состоящее из различных геометрических фигур.

Согласно документам, представленным при декларировании по  ДТ № 10714040/120315/0006730, товары с артикулами «5-60», «5-82», «9-22»,  имеющие изображения,  сходные с изображением товарного знака № 481732 ввезены в адрес ООО «Комтрейд» из Китая во исполнение контракта внешнеторгового контракта от 01.05.2014 № 2014050, заключенного с иностранной компанией «Брубек Инкорпорейтед» (Республика Сейшельские острова).

 Общество, настаивая на отсутствии в его деянии состава  правонарушения, указывает на недоказанность таможней наличия  признаков контрафактности ввезенных товаров.

В частности общество, не согласилось с применением таможенным органом в качестве доказательств  результатов таможенной экспертизы, проведенной в рамках контроля по иной таможенной декларации (ДТ №  10714040/100914/0038656), и опросов свидетелей. Также ответчик не согласился с мнением представителя правообладателя относительно наличия сходства приведенного на упаковках спорного товара изображения с  изображением товарного знака № 481732.

Оценивая доводы ответчика, судебная коллегия принимает во внимание изложенную в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» правовую позицию, согласно которой при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Как следует из пункта 14 указанного выше постановления, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе опросы мнения потребителей при их наличии.

В пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ, статьи 71,  части 6 статьи 205 АПК РФ судебная коллегия с целью установления наличия события состава вменяемого Обществу административного правонарушения исследует материалы административного  дела на предмет установления признаков, объективно свидетельствующих о сходстве приведенных на упаковках спорного товара изображений с рассматриваемым товарным знаком.

  Согласно имеющимся в деле доказательствам идентификационная таможенная экспертиза на предмет определения сходства изображений на упаковках товара с названным товарным знаком в рамках контроля заявленных в ДТ № 10714040/120315/0006730 сведений таможней не проводилась. Экспертиза с целью проверки  обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, в рамках административного расследования также не проводилась.

В свою очередь выводы о сходстве  воспроизведенных на  упаковке  задекларированных в ДТ № 10714040/120315/0006730 товаров с артикулами «5-60», «5-82», «9-22» графических изображений с изображениями  товарного знака № 481732, таможня основывает, в том числе на результатах проведенной таможенной экспертизы в ходе проверки сведений, заявленных ООО «Комтрейд» в поданной  10.09.2014 ДТ 10714040/100914/0038656.

Включение в число доказательств совершения обществом вменяемого ему правонарушения  результатов названной таможенной экспертизы таможня основывает на схожести артикулов  задекларированных в ДТ № 10714040/120315/0006730  с артикулами товаров, ранее заявленных в ДТ 10714040/100914/0038656.

Данный довод административного органа, судебная коллегия оценивает с учетом, приведенной в письме  представителя правообладателя от 20.03.2015  информации  о том, что компании CONCORD TOYS INTERNATIONAL LIMITED не выдавалось разрешение на производство товаров  маркированной  обозначениями, сходными с товарным знаком № 481732. При этом в данном письме  представитель правообладателя  указал на отсутствие признаков подлинности (аутентичности) внешнего вида и дизайна  игрушек рассматриваемых артикулов.

В материалы дела не представлены доказательства исключительной принадлежности компании «ХАСБРО, ИНК.» прав на производство  детских пластмассовых игрушек в виде роботов.

В данном случае судебная коллегия принимает во внимание, что  административным органом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих об идентичности товаров, задекларированных в  названных таможенных декларациях, отсутствие заключения эксперта по спорной ДТ.

При этом, для правильной оценки обстоятельств, на которых основывают стороны свои доводы, суд первой инстанции правомерно учел значительное различие временных периодов декларирования продукции, оформленной по указанным таможенным декларациям  (сентябрь 2014 года  и март 2015 года).

Также судебная коллегия исходит из того, что,  по сути,  артикул представляет собой условное буквенное или числовое обозначение либо их сочетание, присваиваемые товару производителем  в целях отличия его от другого, аналогичного ему товара, указываемое  либо самим производителем, либо иными продавцами товара, на самом товаре, в прейскурантах, стандартах, счетах, договорах, товарных ярлыках и т.д.  Однако,  одним и тем же цифровым обозначением артикля в разные годы производитель может обозначать разные товары.

Из  графы 31 ДТ № 10714040/120315/0006730, коммерческих документов  и акта таможенного досмотра № 10714040/150315/000745 видно, что обществом были ввезены товары -  игрушки пластмассовые для детей: роботы, различных артикулов.

Таможенным органом ДТ № 10714040/100914/0038656 и документы таможенного контроля по данной декларации в материалы дела не представлены. В то же время, согласно исследовательской части заключения таможенного эксперта от 14.11.2014 № 11/0120/2014, на идентификационную экспертизу представлены образцы товаров – игрушек роботов-трансформеров различных артикулов. Таможенным экспертом исследовалась также  информация о товаре, содержащаяся на его ярлыке, согласно которой  представленные на экспертизу образцы соответствуют  данному определению вида товара. Экспертом установлено, что представленные на исследование игрушки изображают робота и способны трансформироваться в игрушки в виде автомобиля, самолета, бронемашины и т.д.

В свою очередь, доказательств наличия свойств такой трансформации игрушек, задекларированных в ДТ № 10714040/120315/0006730, таможенный орган не представил. Представленные в материалы административного дела доказательства такие сведения не содержат.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вне зависимости от идентичности обозначения артикулов «5-60», «5-82», «9-22» товаров, задекларированных в ДТ № 10714040/100914/0038656 и № 10714040/120315/0006730, объективно сопоставить  характеристики  таких товаров с признанием их тождественности не представляется возможным,  соответственно, использование в качестве доказательств выводов  таможенного эксперта в отношении иного по сравнению с задекларированным  в спорной ДТ товаром в рассматриваемом случае безосновательно.

Оценивая сходство приведенного на упаковках товара обозначения с  изображением товарного знака № 481732, судебная коллегия следует имеющимся в материалах дела  фотоматериалам таможенного досмотра (акт таможенного досмотра 10714040/150315/000745), сведениям Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации об описании данного товарного знака, которым соответствует исследовательская часть  заключения таможенного эксперта от 14.11.2014 № 11/0120/2014.

При этом, сравнивая указанные изображения, судебная коллегия оценивает их  по графическому критерию, устанавливая наличие сходства  формы спорного изображения с обозначением товарного знака, которое могло позволить потребителю создать представление о принадлежности  продукции к  конкретной торговой марке и определенному  производителю, в данном случае компании «ХАСБРО, ИНК.».

  В этой связи, судебная коллегия следует основным положениям части четвертой  ГК РФ  и Правилам составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента  от  05.03.2003 № 32 (зарегистрированы Минюстом России 25.03.2003, № 4322) (далее – Правила).

Пунктом 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если  различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном настоящим Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Согласно пункту 14.4.2.2 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах,