Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А51-2140/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из материалов дела судом установлено, что ООО «ДальСТАМ» (Покупатель) заключило договор поставки стройматериалов, металлопроката от 01.01.2012 №11 с ООО «Прогресс Энерго». На оплату товара ООО «Прогресс Энерго» в адрес заявителя выставило следующие счета-фактуры: от 12.09.2011 №155, от 13.09.2011 №156, от 28.069.2011 №125, от 30.11.2011 №294, от 01.12.2011 №297, от 21.12.2011 №412, от 15.12.2011 №402, от 26.12.2011 №431, от 27.12.2011 №432, от 28.12.2011 №439, от 30.01.2012 №33, от 02.02.2012 №48, от 14.02.2012 №145, от 21.03.2012 №212, от 21.03.2012 №219, от 18.04.2012 №95, от 27.05.2012 №111, от 28.06.2012 №184, от 12.09.2012 №554, №555, от 25.09.2012 №581, от 27.09.2012 №599, от 01.10.2012 №608, от 02.10.2012 №619, от 08.10.2012 №620, от 10.10.2012 №631, от 13.10.2012 №633, от 16.10.2012 №648, от 07.11.2012 №665, от 12.11.2012 №671, от 15.11.2012 №677, от 22.12.2012 №685, от 29.11.2012 №694, от 05.12.2012 №696. Всего НДС, включенный в состав стоимости строительных материалов, составил 3.587.152,09 руб.

Также в 2011-2012 году ООО «ДальСТАМ» (Покупатель) заключило с ООО «ВладРемСнаб» (Поставщик) договор поставки стройматериалов от 01.01.2011 №07, от 01.01.2012 №11. Стоимость поставленных товаров составила 4.976.185,68 руб. (в т.ч. НДС – 759.079,19 руб.). На оплату поставленных товаров ООО «ВладРемСнаб» выставило соответствующие счета-фактуры от 31.03.2011 №63, от 14.05.2012 №511, от 21.05.2012 №541,ю от 28.05.2012 №555, от 18.06.202 №622, от 02.07.2012 №991, от 04.07.2012 №633, от 29.08.2012 №811, от 03.09.2012 №818, от  06.09.2012 №828, от 01.10.2012 №833, от 16.10.2012 №854, от 18.10.2012 №858, от 19.10.2012 №866, от 26.10.2012 №870.

Между ООО «ДальСТАМ» и ООО «Орис» заключены договоры поставки стройматериалов от 12.01.2011, от 27.01.2012 на сумму 3.475.405.05 руб. (в т.ч. НДС в сумме 530.146,54 руб.). На оплату товаров ООО «Орис» выставлены следующие счета-фактуры от 26.09.2011 №814, от 28.09.2011 №833, от 27.10.2011 №1215, от 04.05.2012 №188, от 04.06.2012 №296.

Кроме того обществом с целью предоставления услуг спецтехники заключены договоры от 01.09.2011 №55, от 02.03.2011 №25 с ООО «Атлантис» на сумму 2.070.730,52 руб. (в т.ч. НДС – 315.752,12). Для оплаты оказанных услуг ООО «Атлантис» выставлены обществу соответствующие счета-фактуры: от 19.01.2011 №622, от 14.03.2011 №1210, от 28.03.2011 №1254, от 04.04.2011 №1340, от 26.09.2011 №1799, от 28.09.2011 №1825, от 29.09.2011 №1830.

Отразив факт приобретения товаров и оказания услуг в бухгалтерском учете, а счета-фактуры – в книге покупок, ООО «ДальСТАМ» предъявило НДС в сумме 7.228.286 руб. к вычету в соответствующие налоговые периоды  2011-2012 года.

Таким образом, формально обществом представлены все необходимые документы, подтверждающие правомерность заявленных вычетов.

Вместе с тем, налоговым органом при проведении выездной проверки установлено, что ООО «Прогресс Энерго», ООО «ВладРемСнаб»,                        ООО «Орис», ООО «Атлантис» по адресам регистрации не находятся, что подтверждается соответствующими протоколами осмотра от 14.03.2013 №54, от 14.06.2012 №588, от 20.05.2014 №28, от 21.05.2014.

Довод общества о том, что протоколы осмотра места нахождения ООО «Прогресс Энерго» от 14.03.2013 №54, ООО «ВладРемСнаб» от 14.06.2012 №588 являются недопустимыми доказательствами по делу, так как получены до начала проведения выездной налоговой проверки ООО «ДальСтам», судебной коллегией отклоняется, поскольку в соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговый орган, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Указанные протоколы осмотра по адресам регистрации ООО «Прогресс Энерго», ООО «ВладРемСнаб» сделаны в 2012 году, то есть в период осуществления хозяйственных операций с обществом. Из протоколов осмотра следует, что по адресам регистрации в период заключения договоров с ООО «ДальСТАМ» ни ООО «Прогресс Энерго»,  ни ООО «ВладРемСнаб» не находились, то есть в первичных бухгалтерских документах указаны недостоверные сведения о месте нахождения спорных организаций.

Указание общества о том, что протоколы осмотра от 20.05.2014 №28 (ООО «Орис»), от 21.05.2014 (ООО «Атлантис») составлены в период приостановления проведения выездной налоговой проверки, не свидетельствует о недопустимости указанных доказательств, поскольку  проведение таких мероприятий налогового контроля, как осмотр территории контрагента не нарушает права и законные интересы ООО «ДальСТАМ», так как осмотр по юридическому адресу налоговый орган проводил не у налогоплательщика и не на его территории (в помещении).

Согласно правовой позиции, изложенной Пленумом Высшего арбитражного суда Российской Федерации в пункте 26 Постановления № 57 от 30.07.2013, налоговый орган не лишен права при приостановлении выездной налоговой проверки осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

Таким образом, существенных нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки, влекущих отмену оспариваемого решения инспекции в силу статьи 101 НК РФ, апелляционный суд не выявил.

Из протоколов допросов руководителей ООО «Прогресс Энерго» (Алексеева В.Е.) от 30.10.2012, ООО «ВладРемСнаб» (Гринько А.А.) от 26.06.2012  №35/5, ООО «Орис» (Бобин Д.М.) от 27.02.2012, ООО «Атлантис» (Бобин Д.М.) от 27.02.2012 следует, что они зарегистрировали данные организации на свое имя, однако от своего имени хозяйственную деятельность не вели, лично бухгалтерские документы и налоговую отчетность не составляли и в компетентные органы не представляли, договоры, счета-фактуры и другие финансовые документы не подписывали, к финансово-хозяйственной деятельности организации отношения не имели.

К представленным обществом в материалы дела нотариально заверенным показаниям свидетелей Алексеева В.Е., Гринько А.А., Бобина Д.М., в которых данные лица подтвердили факт хозяйственных отношений с ООО «ДальСТАМ», коллегия относится критически, поскольку данные показания опровергаются заключениями эксперта и показаниями, данными указанными лицами ранее.

Согласно заключениям эксперта от 29.07.2014 №504/01-4, от 14.11.2013 №1050/01-4 подписи от имени Алексеева В.Е. (ООО «Прогресс Энерго»), Гринько А.А. (ООО «ВладРемСнаб»), Бобина Д.М. (ООО «Орис», ООО «Атлантис) выполнены не Алексеевым В.Е, Гринько А.А., Бобинным Д.М., а другими лицами.

Довод общества о том, что экспертиза проведена на основании копий документов, коллегией отклоняется, поскольку выводы эксперта однозначно свидетельствуют о неподписании документов руководителями ООО «Прогресс Энерго», ООО «ВладРемСнаб»,  ООО «Орис», ООО «Атлантис».

Также согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены копии соответствующих документов.

Кроме того, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Таким образом, при установлении факта получения обществом необоснованной налоговой выгоды, суд руководствовался не только заключениями экспертов, но и совокупностью обстоятельств, установленных  по делу.

Ссылка общества на рецензию Деменина Л.Н. от 25.09.2014 на заключение эксперта Тарасовой Т.М. от 29.07.2014 №504/01-4, в которой указано на неполноту методов исследования, недостаточность образцов исследований, коллегией во внимание не принимается, поскольку данная рецензия содержит частное мнение одного специалиста о выводах другого эксперта, изложенных в заключении, и не опровергает выводов эксперта о подписании документов от имени руководителей спорных контрагентов иными лицами, в связи с чем не является надлежащим доказательством на основании статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также следует учитывать, что эксперт самостоятельно выбирает методы исследований и определяет достаточность представленного материала на исследование.

Согласно пункту 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку эксперт имел соответствующее профессиональное образование, был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также счел представленные документы достаточными для проведения почерковедческой экспертизы, оснований сомневаться в достоверности выводов эксперта, данных в заключении от 29.07.2014 №504/01-4, у коллегии не имеется.

Более того, оценив имеющуюся в материалах рецензию специалиста Деменина Л.Н. от 25.09.2014, судебная коллегия считает, что выводы, сделанные названным специалистом, носят предположительный характер, специалист не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем данная рецензия не может быть принята в качестве допустимого доказательства.

Из представленных выписок банка по расчетному счету ООО «Прогресс Энерго», открытому в ЗАО «Далта Банк», расчетным счетам ООО «ВладРемСнаб», ООО «Орис», ООО «Атлантис», открытым в ОАО АКБ «Приморье», усматривается транзитный характер движения денежных средств по счету, а именно: в режиме одного или следующего операционного дня поступившие на счет данных юридических лиц денежные средства переводятся на счет иных юридических лиц с назначением платежа «покупка валюты».

При этом, в указанных выписках отсутствуют сведения о производимых обществами расходах на выплату заработной платы (либо получение наличных денежных средств в кассу организации для выплаты заработной платы либо перечисление заработной платы на банковские счета (карты) получателей дохода), на аренду помещений, складов, оборудования, коммунальные услуги, покупку строительных материалов, аренду спецтехники,  а отражены только операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

В Федеральном информационном ресурсе отсутствуют сведения о наличии транспортных средств, имуществе ООО «Прогресс Энерго», ООО «ВладРемСнаб», ООО «Орис», ООО «Атлантис», отчетность организациями представлялась с минимальными показателями.

Таким образом, анализ имеющихся в деле документов в отношении контрагентов заявителя позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод, что ООО «Прогресс Энерго», ООО «ВладРемСнаб»,  ООО «Орис», ООО «Атлантис» не имеют необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, соответственно, организации не вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, и не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность. Следовательно, документы, оформленные от их имени, содержат недостоверные сведения и не могут являться оправдательными документами для подтверждения заявленных вычетов по НДС.

При этом при оценке доказательств по делу судом апелляционной  инстанции учтена правовая позиция Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 20.04.2010 №18162/09, о том, что документы, подтверждающие исполнение сделки, оформленные за подписью неустановленных неуполномоченных лиц, сами по себе не являются безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Вместе с тем, эти обстоятельства учитываются судом в их совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами по делу, подтверждающими отсутствие реальной возможности у спорных контрагентов  исполнить обязательства по поставке товаров, выполнению работ ввиду отсутствия у них материальных ресурсов, экономически необходимых для  приобретения и поставки спорного товара и оказания услуг, отсутствия управленческого персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств, а также проведение по расчетном счету только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

С учетом изложенного, апелляционный суд, оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа и суда первой инстанции о формальном характере спорных финансово-хозяйственных правоотношений ООО «ДальСТАМ» со своими контрагентами ООО «Прогресс Энерго», ООО «ВладРемСнаб»,  ООО «Орис», ООО «Атлантис», поскольку указанные контрагенты реальную деятельность не ведут и не имеют ресурсов для ведения работ и поставке товаров.

Отклоняя довод ООО «ДальСТАМ» о проявлении должной осмотрительности при заключении сделок, коллегия приходит к выводу, что заявителем в подтверждение осмотрительности не приведены доводы в обоснование выбора спорных контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей,  квалифицированного персонала) и соответствующего опыта при выполнении конкретных работ (оказания услуг), а также возможности организаций осуществлять реальную деятельность  в области поставки строительных товаров, оказания услуг спецтехники.

Доказательств того, что обществом при истребовании от данных контрагентов учредительных документов и документов, подтверждающих их государственную регистрацию, были осуществлены действия по проверке реальности существования выбранной организации как субъекта предпринимательской деятельности, полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов, составляющих и подписывающих хозяйственные документы, деловая