Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А51-33079/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих регулярные    пассажирские    перевозки    автомобильным    транспортом в межмуниципальном сообщении, при организации и обеспечении перевозки пассажиров по маршруту № 506 («Владивосток-Находка-Владивосток» реестровый номер маршрута № 506/1 и «Находка-Владивосток-Находка» реестровый номер маршрутам 506/2), в том числе путем исполнения агентских договоров с ООО «Евробус», ООО «Индиго», которые осуществляли регулярные перевозки по маршруту, совпадающему с маршрутом № 506 в части начального и конечного пункта остановки.

В тот же день ООО «Приморские автовокзалы» и ООО «Приморские автобусные линии» выданы предписания №15/06-2014 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которыми обществам в течение трех недель с момента получения предписания было предписано прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и совершить действия, направленные на обеспечение добросовестной конкуренции, путём совершения в установленный срок следующих действий, а именно:

-не допускать создания неравных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих регулярные пассажирские перевозки автомобильным транспортом в межмуниципальном сообщении, при оказании услуги по организации и обеспечению перевозок пассажиров на межмуниципальном маршруте № 506 и совпадающих с ним маршрутов в части начального и конечного пункта остановки, в том числе в рамках заключения и исполнения агентских договоров, путем установления и предъявления единых требований к таким хозяйствующим субъектам в части необходимости предоставления документации, подтверждающей право работы на регулярном маршруте, в том числе копий лицензий, утвержденных расписаний движения, договоров на обязательное и добровольное страхование подвижного состава, тарифов, договоров с Администрацией Приморского края или муниципального образования на выполнение перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок.

Не согласившись с вынесенными решением и предписаниями, посчитав их незаконными и нарушающими права и законные интересы обществ, заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, мотивировав решение тем, что  ООО «Индиго», ООО «Автотур», ООО «Евробус» осуществляли деятельность по регулярным перевозкам пассажиров и багажа по маршруту «Владивосток-Находка-Владивосток», «Находка-Владивосток-Находка» в отсутствие надлежащим образом заключенных договоров, согласованного паспорта маршрута и утвержденного расписания движения и без проверки на соответствие требованиям для занятия деятельностью по перевозке пассажиров и багажа, деятельность ООО «Евробус», ООО «Автотур», ООО «Индиго» по перевозке пассажиров по маршруту, совпадающему в маршрутом № 506, не может быть отнесена к деятельности туроператора, поскольку материалами дела подтверждается осуществление ООО «Индиго», ООО «Евробус» и ООО «Автотур» пассажирских перевозок по маршруту Владивосток-Находка-Владивосток в определенные дни в установленное время, т.е. по расписанию, из чего следует, что перевозки, осуществляемые, ООО «Индиго», ООО «Евробус» и ООО «Автотур»  перевозки носили регулярный характер. 

Судом первой инстанции был поддержан довод УФАС о том, что создание дискриминационных условий для легальных перевозчиков  выразилось в том, что Заявители не предъявляли ООО «Евробус», ООО «Автотур» и ООО «Индиго» требований о предоставлении документации, подтверждающей право работы на маршрутах (копии лицензии, утвержденные расписания движения, договоры на обязательное и добровольное страхование пассажиров и страхование подвижного состава, тарифы и т.д.),

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений и уточнений к отзыву, выслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, коллегия считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу –  удовлетворению по следующим основаниям.

Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ О защите конкуренции (далее  по тексту – Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (пункт 2 части 1 и часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение  совершать действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  создание дискриминационных условий (статья 10 Закона о защите конкуренции).

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Для установления факта дискриминации нужно сравнить  условия договоров между Автовокзалами, как поставщиками услуг, и перевозчиками установить,  как спорное условие повлияло  на правовое положение хозяйствующих субъектов на спорном рынке,  провести анализ указанного рынка.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При этом под товарным рынком понимается  не только рынок товарной продукции, но и рынок прав, работ и услуг и иных объектов гражданских прав.

Суд апелляционной инстанции установил, что анализ товарного рынка, результаты которого представлены в аналитическом отчете (том 4 лист дела 50), проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как следует из аналитического отчета,  временной интервал исследования товарного рынка  определен отчетными периодами 2013 и 2014 годов

Определение продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 3.4 Порядка было проведено на основе предмета договором  на оказание услуг автовокзалов  хозяйствующим субъектам, осуществляющим регулярные пассажирские перевозки  на междугородних маршрутах № 506.

Согласно аналитическому отчету  ООО «Приморские автовокзалы»  и ООО «Приморские автобусные линии, являющиеся субъектами транспортной инфраструктуры, оказывают комплекс услуг Перевозчикам по организации  работы автовокзалов, связанный с обеспечением перевозки пассажиров на краевых, междугородних  и пригородных маршрутах:  текущую и предварительную продажу билетов, предоставление мест для посадки и высадки пассажиров.  Услуги диспетчерской службы,  отправление автобусов в рейс в соответствии с действующими расписаниями,  информирование пассажиров.

Географические границы  рынков услуг автовокзалов определены как территория Владивостокского автовокзала, территория Находкинского автовокзала.

Состав субъектов действующих на товарном рынке и оказывающих услуги  - ООО «Приморские автовокзалы»  и ООО «Приморские автобусные лини.

В состав потребителей услуг автовокзалов включены перевозчики, осуществляющие пассажирские перевозки на маршруте № 506 в установленных продуктовых и географических границах (перечень на странице 10 Аналитического отчета,  том 4 лист дела 54 оборотная сторона).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.  

Доминирующее положение на рынке может существовать только в определенных продуктовых и географических границах

Как следует из  материалов  дела, ООО «Приморские автобусные линии» в границах Владивостокского автовокзала и ООО «Приморские автовокзалы» в границах Находкинского автовокзала занимают доминирующее положение на рынке услуг автовокзалов.

Как следует  из текста решения антимонопольного органа, и дополнительных пояснений, истребованных судом апелляционной интонации и представленных в судебном заседании 13 августа 2015 года,  создание дискриминационных условий со стороны Заявителей в отношении легальных перевозчиков заключалось в следующем.

«Евробус», ООО «Индиго», ООО Автотур» являются конкурентами по отношению к легальным  перевозчикам, поскольку осуществляют деятельность на одном рынке. Автовокзалы,  заключая  на оказание услуг по оформлению и реализации экскурсионных путевок не требовали с указанных лиц предоставления документации, подтверждающей право осуществления перевозок пассажиров и багажа по маршруту Владивосток-Находка-Владивосток, копий лицензий на осуществление деятельности  по перевозке пассажиров, утвержденных расписаний движения, договоров на обязательное страхование  подвижного состава, наличия действующих в отношении них  предельных тарифов  на перевозку пассажиров и багажа.

По мнению УФАС в отношении легальных перевозчиков предоставление  указанных выше документов является обязательным, в силу чего в отношении ООО «Евробус», ООО «Индиго», ООО «Автотур» были созданы более благоприятные условия,  а для легальных перевозчиков дискриминационные условия доступа на рынок оказания перевозок автомобильным транспортом общего пользования.

Рассмотрев указанный довод, коллегия его отклоняет в силу нижеследующего.

Из анализа представленных в материалы договоров между перевозчиками и автовокзалами  за спорный период следует, что  правовое положение легальных перевозчиков в спорные периоды, оставалось неизменным. То есть указанные лица на рынке услуг автовокзалов существовали в неизменных условиях,  и на это обстоятельство факт  входа на рынок услуг автовокзалов ООО «Евробус», ООО «Индиго», ООО «Автотур» в качестве потребителей услуг,  никак не повлияло.  Доказательств обратного материалы дела не содержат, управлением и третьими лицами не представлены.

В  силу подпункта 24 пункта 1 статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ от 04.05.2011 «О лицензировании отдельных видов деятельности» осуществление перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозки более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам либо для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) требует обязательного наличия лицензии.

Предпринимательская деятельность по перевозке пассажиров связана с эксплуатацией источников повышенной опасности, поэтому подлежит лицензированию и предусматривает выполнение лицензиатом условий и требований осуществления пассажирских перевозок и безопасности движения.

Положением о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам либо для собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утв. Постановлением Правительства РФ № 280 от 02.04.2012 (далее – Положение), предусмотрено, что в состав деятельности по перевозке пассажиров включаются следующие работы:

а) регулярные перевозки пассажиров в городском и пригородном сообщении;

б) регулярные перевозки пассажиров в междугородном сообщении.

К числу лицензионных требований согласно п. 4 Положения, в том числе отнесены наличие у соискателя лицензии помещений и оборудования для технического обслуживания и ремонта транспортных средств, квалифицированных водителей, прошедших медицинское освидетельствование, квалифицированного специалиста, осуществляющего предрейсовый медицинский осмотр водителей, а также технически исправных и оборудованных для перевозок пассажиров транспортных средств.

В соответствии со ст. 7 Закона Приморского края от 02.08.2005 № 278-КЗ «Об организации транспортного облуживания населения в Приморском крае» привлечение перевозчиков для работы по маршрутам регулярных перевозок осуществляется на конкурсной основе путем заключения договора на выполнение перевозок пассажиров и багажа по маршрутам регулярных перевозок.

В соответствии с п. 1.3  Порядка привлечения перевозчиков к выполнению перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом общего пользования по маршрутам регулярных перевозок в пригородном и межмуниципальном сообщении на территории Приморского края, утвержденного постановлением Администрации Приморского края от 19.11.2010 № 375-па, договор заключается с победителем конкурса на право заключения договора (далее - конкурс) с одновременной выдачей ему копии паспорта маршрута и расписания движения по данному маршруту, утвержденных органом исполнительной