Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2015 по делу n А51-26468/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 67 138 рублей 13 копеек (акт КС-2 № 36 от 20.09.2013); по заказу № D130307858-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 59 788 рублей 15 копеек (акт КС-2 № 38 от 20.09.2013); по заказу № D130291908-09 от 09.09.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 16.09.2013) – на сумму 39 407 рублей 35 копеек (акт КС-2 № 2 от 10.09.2013); по заказу № D130291310-09 от 09.09.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 16.09.2013) – на сумму 53 572 рубля 05 копеек (акт КС-2 № 24 от 10.09.2013); по заказу № D130002090-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) – на сумму 43 398 рублей 85 копеек (акт КС-2 № 22 от 20.08.2013); по заказу № D130002086-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) – на сумму 17 914 рублей 66 копеек (акт КС-2 № 23 от 20.08.2013); по заказу № D130002070-09 от 15.01.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 22.01.2013) – на сумму 51 238 рублей 56 копеек (акт КС-2 № 18 от 20.08.2013); по заказу № D130279230-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) – на сумму 27 258 рублей 85 копеек (акт КС-2 № 43 от 20.09.2013); по заказу № D130317562-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 43 091 рубль 81 копейка (акт КС-2 № 34 от 20.09.2013); по заказу № D130308580-09 от 19.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 31.10.2013) – на сумму 59 226 рублей 47 копеек (акт КС-2 № 14 от 20.09.2013); по заказу № D130445913-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 67 245 рублей 49 копеек (акт КС-2 № 26 от 20.09.2013); по заказу № D130445900-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 62 363 рубля 85 копеек (акт КС-2 № 48 от 20.09.2013); по заказу № D130445891-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 10 619 рублей 46 копеек (акт КС-2 № 52 от 20.09.2013); по заказу № D130433042-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 54 349 рублей 88 копеек (акт КС-2 № 29 от 20.09.2013); по заказу № D130445896-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 24 209 рублей 73 копейки (акт КС-2 № 37 от 20.09.2013); по заказу № D130307473-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 43 091 рубль 81 копейка (акт КС-2 № 35 от 20.09.2013); по заказу № D130307543-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 67 980 рублей 65 копеек (акт КС-2 № 33 от 20.09.2013); по заказу № D130279222-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) – на сумму 59 555 рублей 45 копеек (акт КС-2 № 44 от 20.09.2013); по заказу № D130319863-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 5 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 30.09.2013) – на сумму 75 187 рублей 55 копеек (акт КС-2 № 46 от 20.09.2013); по заказу № D130319880-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 61 718 рублей 80 копеек (акт КС-2 № 51 от 20.09.2013); по заказу № D130319903-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 51 607 рублей 01 копейка (акт КС-2 № 5 от 20.09.2013); на сумму 65 812 рублей 65 копеек (акт КС-2 № 7 от 20.09.2013); на сумму 27 125 рублей 82 копейки (акт КС-2 № 6 от 20.09.2013); по заказу № D130319975-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 88 844 рубля 62 копейки (акт КС-2 № 54 от 20.09.2013); по заказу № D130320076-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 146 052 рубля 01 копейка (акт КС-2 № 40 от 20.09.2013); по заказу № D130320519-09 от 23.09.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 04.11.2013) – на сумму 45 513 рублей 45 копеек (акт КС-2 № 49 от 20.09.2013); по заказу № D130349396-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 рабочих дней с даты подписания заказа, то есть до 13.11.2013) – на сумму 72 772 рубля 19 копеек (акт КС-2 № 32 от 20.09.2013); по заказу № D130358616-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 35 641 рубль 01 копейка (акт КС-2 № 42 от 20.09.2013); по заказу № D130384225-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 241 291 рубль 03 копейки (акт КС-2 № 56 от 20.09.2013); по заказу № D130405407-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 47 038 рублей 28 копеек (акт КС-2 № 30 от 20.09.2013); по заказу № D130447897-09 от 02.10.2013 (срок выполнения работ – 30 дней с момента подписания заказа, то есть до 01.11.2013) – на сумму 65 812 рублей 65 копеек (акт КС-2 № 45 от 20.09.2013); по заказу № D130001725-09 – акт № 17 от 20.08.2013 на сумму 76 988 рублей 85 копеек; акт № 55 от 20.09.2013 на сумму 87 832 рубля 03 копейки.

 Письмом исх. № 2 от 10.01.2014 (вх. № ДВ 02-1/0002в от 10.01.2014) истец в адрес ответчика направил недостающие документы к ранее переданным и обоюдно подписанным, а именно: акты формы КС-11, – с просьбой их подписать, а также выполнить денежные обязательства по договору № D120101725-09 от 02.10.2012. Указанное письмо оставлено без ответа.

Последующие обращения истца в адрес ответчика исх. № 25 от 28.01.2014 (вх. № ДВ 02-1/0024в от 28.01.2014), исх. № 31 от 30.01.2014 (ДВ 02-1/0025в от 30.01.2014) с просьбой закрыть долговые обязательства по договору № D120101725-09 от 02.10.2012 также оставлены ответчиком без удовлетворения.

 Поскольку ответчик работы не оплатил, акты формы КС-11 не подписал и не возвратил в адрес истца, ООО «Потенциал-Партнёр» письмом исх. № 43 от 29.04.2014 (получено 29.04.2014) направил указанные документы повторно с просьбой их подписать и оплатить выполненные и принятые работы.

 Учитывая, что ОАО «МТС» в добровольном порядке не выполнило денежные обязательства по договору № D120101725-09 от 02.10.2012, ООО «Потенциал-Партнёр» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании суммы основного долга и процентов.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств – выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с п. 5.3 договора окончательный платеж в размере 70 % от стоимости работ и услуг, указанных в договоре/конкретном заказе – в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента выполнения подрядчиком работ и оказания услуг в полном объеме, предусмотренном конкретным заказом и настоящим договором, ввода заказчиком законченного строительством объекта в эксплуатацию, с предоставлением «Акта приемки законченного строительством объекта» (пускового комплекса – ЭКУ) (форма КС-11), акта сдачи-приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), и подписания сторонами «Акта выполненных работ по созданию объекта» в соответствии с заказом.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в данном случае стороны связали момент наступления обязанности ответчика по окончательной оплате работ с моментом ввода заказчиком законченного строительством объекта в эксплуатацию.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит ч. 2 ст. 746 ГК РФ.

Волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) (устоявшееся название; официальный термин, определенный в ГОСТ 26599-85, – волоконно-оптическая линия передачи (ВОЛП)) – это волоконно-оптическая система, состоящая из пассивных и активных элементов, предназначенная для передачи информации в оптическом (как правило — ближнем инфракрасном) диапазоне и представляющая собой совокупность линейных трактов волоконно-оптических систем передачи, имеющих общий оптический кабель, линейные сооружения и устройства их обслуживания в пределах действия устройств обслуживания.

Согласно части 7 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ) линии связи – это линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи.

Сооружения связи – объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи (ч. 27 ст. 2 Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ).

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что ВОЛС относится к технически сложным объектам, создание которой предусматривает выполнение не только строительно-монтажных работ, но и иных работ и услуг, а именно: выполнение проетно-изыскательских работ (в том числе получение положительного заключения Госглавэкспертизы и ведомственной экспертизы (ФГУ «Центр МИР ИТ»)), осуществление авторского надзора, оформление полного пакета разрешительной документации на проектирование и строительство, оформление и государственную регистрацией прав прохода, с согласованием и обеспечением подписания соответствующих договоров аренды земельных участков, участков городской телефонной канализации, необходимой для размещения объекта (разделы 1, 4, 7 договора № D120101725-09 от 02.10.2012).

В силу части 1 статьи 46 Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ оператор связи обязан руководствоваться при проектировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации сетей связи и сооружений связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи.

Согласно пункту 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 09.09.2002 № 113, до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи. При этом ввод в эксплуатацию сооружения связи включает приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки, выдачу органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (п. 3.5 Правил). Более того, эксплуатация сооружений связи без специального разрешения образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 13.9 КоАП РФ.

Поскольку в нарушение положений с. 65 АПК РФ доказательств получения истцом положительного заключения Госглавэкспертизы и ведомственной экспертизы (ФГУ «Центр МИР ИТ»)), оформления и государственной регистрации прав прохода, с согласованием и обеспечением подписания соответствующих договоров аренды земельных участков, участков городской телефонной канализации, необходимой для размещения объекта (разделы 1, 4, 7 договора № D120101725-09 от 02.10.2012); приемки сооружений приемочными комиссиями, оформления актов приемки, выдачи органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи не представлено.

Кроме того, работы, предусмотренные заказами №№ D130279193-09 от 23.09.2013, D130279152-09 от 23.09.2013, D130408298-09 от 02.10.2013, D130317562-09 от 23.09.2013, D130308580-09 от 19.09.2013, D130445891-09 от 02.10.2013, D130433042-09 от 02.10.2013, D130279222-09 от 23.09.2013, D130319863-09 от 23.09.2013, D130319880-09 от 23.09.2013, D130319975-09 от 23.09.2013, D130320076-09 от 23.09.2013, D130320519-09 от 23.09.2013, D130349396-09 от 02.10.2013, D130358616-09 от 02.10.2013, D130384225-09 от 02.10.2013, D130405407-09 от 02.10.2013, D130447897-09 от 02.10.2013, выполнены истцом с отступлением от условий договора о качестве (письмо от 08.07.2014, вх. № 11 от 09.07.2014).

Довод истца о несвоевременном заявлении о недостатках выполненных работ заказчиком отклоняется с учетом положений ст. 702, 711 ГК РФ, согласно которым при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания актов приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему, приведенному в актах КС-2 и КС-3, возложено на подрядчика. ООО "Потенциал-Партнер" не опровергло доводов ответчика о некачественном выполнении работ и оставило без удовлетворения претензию об устранении недостатков.

Документы, свидетельствующие об устранении указанных недостатков, а также приведении исполнительной документации, актов выполненных работ, счетов, счетов-фактур по перечисленным заказам в соответствие с произведенными работами и предъявлении указанных работ повторно для приемки, в деле отсутствуют.

Следовательно, являются верными и обоснованными выводу суда о том, что ВОЛС не создана, в эксплуатацию не введена; ожидаемый ОАО «МТС» и определенный договором результат работ ООО «Потенциал-Партнёр» не достигнут; мотивы отказа ответчика от подписания актов КС-11 обоснованны; момент возникновения обязанности ответчика по оплате выполненных истцом работ не наступил.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о недостижении истцом целей договора, являются результаты выборочного обследования (акт обследования участка трассы согласно ИД: МР на опоре 236 – ул. Пионерская 47 «МЧС России» от 17.06.2015 с приложением фотоматериалов и схемы трассы); отсутствие в материалах дела исполнительной документации в отношении объектов, расположенных по адресам: г.Благовещенск, ул.Текстильная, 47 и г.Благовещенск, ул.Батарейная, 26 и доказательств ее передачи ОАО «МТС».

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что первоначальные исковые требования