Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу n А51-9902/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

(подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем. Инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого налога на добавленную стоимость исходила не от заявителя, который предложил заключить договор строго в соответствии с условиями проведенного аукциона.

Частью 2 статьи 70 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта (часть 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).

При этом, согласно части 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В свою очередь, заказчик рассматривает протокол разногласий в  течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона (часть 5 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).

 Из материалов дела следует, что 10.04.2015 заказчиком размещен на электронной площадке и направлен обществу проект муниципального контракта, составленный в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ путем включения в проект муниципального контракта, прилагаемый к документации об аукционе, цены муниципального контракта, предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре, указанной в заявке на участие в аукционе его участника.

При этом в извещении АЭФ № 82-ЭА о проведении аукциона в электронной форме на закупку подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома по ул. Гамарника, 2, указано, что объем работ установлен в задании на выполнение работ (Приложение № 1 к муниципальному контракту), локальном ресурсном сметном расчете (Приложение № 2 к муниципальному контракту) и проектной документации (Приложение № 4 к муниципальному контракту).

 Локальный ресурсный сметный расчет (локальная смета) предусматривает уплату налога на добавленную стоимость в размере 18 процентов (л.д. 108).

Инициатива изменения условий контракта в части исключения из него суммы уплачиваемого НДС в данном случае исходила не от муниципального заказчика – Управления, а от победителя аукциона – ООО «СтройЭнергоСервис», трижды предложившего заключить муниципальный контракт на условиях, отличных от установленных аукционной документацией (протоколы разногласий от 10.04.2015, от 14.04.2015 и от 21.04.2015).

 При этом муниципальный заказчик от заключения контракта на предложенных обществом условиях отказывался, настаивая на необходимости заключения контракта на условиях, указанных в аукционной документации.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства с учетом содержания норм части 1 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия заказчика при проведении вышеуказанных электронного аукциона, не противоречат приведенным нормам, предусматривающих, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, и не могут быть расценены как нарушения названных норм.

Следовательно, факт нарушения муниципальным заказчиком требований части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ материалами дела опровергается, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения о признании жалобы ООО «СтройЭнергоСервис» обоснованной и выдаче управлению обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ.

Учитывая, что решение антимонопольного органа признается судом апелляционной инстанции не соответствующим закону, основания для выдачи обязательного для исполнения предписания № 150/04-2015 от 23.04.2015 у антимонопольного органа также отсутствовали, в связи с чем требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

Таким образом, следует признать обоснованными доводы апелляционной жалобы, а выводы суда первой инстанции – основанными на неверном применении норм материального права.

В то же время, судебная коллегия признает ошибочными ссылки заявителя апелляционной жалобы на  Письмо ФАС России от 19.08.2009 N ИА/27690, Письмо Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05, поскольку данные письма касались разъяснения отдельных положений Федерального закона РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», утратившего силу с 1 января 2014 года в связи с принятием Закона N 44-ФЗ.

Разъяснение же отдельных положений Закона N 44-ФЗ отражено в Письме Минэкономразвития России от 12.12.2014 N Д28и-2787, п. п. 8 - 11 Письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28и-1889, Письмах Минфина России от 05.09.2014 N 03-11-11/44793, от 29.08.2014 N 02-02-09/43300.

Согласно изложенной в данных письмах позиции, контракт должен заключаться по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, которая предусмотрена контрактом, должна быть выплачена победителю закупки в установленном контрактом размере, вне зависимости от используемой победителем аукциона системы налогообложения.

В то же время, судебная коллегия учитывает, что данные письма не являются нормативными правовыми актами,  следовательно, сами по себе, без учета вышеприведенных норм Закона № 44-ФЗ, не могут являться  основанием для оценки действий муниципального заказчика в рассматриваемом споре и нормативным обоснованием настоящего постановления суда.

Тем не менее, с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929 по делу № А65-16826/2014, судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции по настоящему делу ошибочными и основанными на неверном применении норм материального права.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом положения нормы части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судебная коллегия установила совокупность оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным.

При этом возложенную на него статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказать законность своего решения УФАС по Приморскому краю не исполнил и отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств не представил.

Учитывая изложенное, судебная коллегия признает обоснованными доводы заявителя по делу, а решение суда об отказе в их удовлетворении – подлежащим отмене.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, в силу чего вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2015  по делу №А51-9902/2015 отменить.

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  № 150/04-2015 от 23.04.2015 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 150/04-2015 от 23.04.2015.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.В. Гуцалюк

О.Ю. Еремеева