Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу n А51-9902/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-9902/2015

14 августа 2015 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.В. Гуцалюк, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока,

апелляционное производство № 05АП-6632/2015

на решение от 17.06.2015

судьи С.Н. Шклярова

по делу № А51-9902/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (ИНН 2536259168, ОГРН 1132536000244, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 18.01.2013)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Инженерно-техническая компания «СтройЭнергоСервис»

о признании незаконными предписания и решения №150/04-2015 от 23.04.2015,

при участии:

от Управления содержания жилищного фонда администрации города Владивостока до и после перерыва: представитель Борисова Е.О. по доверенности от 01.12.2014 № 29-р/6699, сроком по 31.12.2015, удостоверение № 4479; представитель Шелепенкин А.С. по доверенности от 06.08.2015 № 29-9/4745, сроком до 30.12.2015, удостоверение № 4345;

от ООО «Инженерно-техническая компания «СтройЭнергоСервис»: представитель Пашаева О.И. по доверенности от 25.02.2015, сроком на три года, паспорт (до и после перерыва); представитель Дроздов М.Н. по доверенности от 01.06.2015, сроком на три года, паспорт (до перерыва)

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Управление содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (далее: заявитель, управление, заказчик) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее: УФАС, антимонопольный орган) № 150/04-2015 от 23.04.2015 и выданного на его основе предписания № 150/04-2015 от 23.04.2015.

Определением от 15.05.2015 арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоСервис» (далее: ООО «СтройЭнергоСервис», общество).

Решением от 17.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, управление обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой (с учетом дополнений к ней) со ссылками на статьи 64, 34, 70 Федерального закона РФ № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о том, что стоимость работ согласно локально0ресурсному сметному расчету подлежала определению без учета НДС, поскольку ООО «СтройЭнергоСервис» применяет упрощенную систему налогообложения.

Указывает, что согласно пункту 4 Письма Минэкономразвития России от 19.08.2009 № 13613-АП/Д05, ФАС России от 18.08.2009 № ИА/27690 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ» после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта пересчитывается с учетом указанного коэффициента. Рассчитанный заказчиком коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной ООО «СтройЭнергоСервис», был применен к каждой позиции сметы на строительство, являющейся неотъемлемым приложением к контракту.

При этом по мнению апеллянта, исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением статьи 22 и части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ. В связи с этим считает, что направленный победителю проект контракта соответствовал извещению о проведении аукциона, документации об аукционе и заявке участника закупки.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает несогласие с доводами заявителя, полагая свое решение и выданное на его основе предписание законными и указывая, что контракт заключается по цене, предложенной победителем аукциона вне зависимости от применения системы налогообложения.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобы выразило согласие с выводами суда первой инстанции, полагая, что поскольку общество применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком НДС, стоимость работ согласно локально-ресурсному сметному расчету подлежит определению без учета НДС.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали изложенные позиции.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 №12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явился, по тексту отзыва заявил ходатайство о проведении судебного заседания в свое отсутствие. В соответствии со статьями 156,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц антимонопольного органа.

Для ознакомления заявителя и третьего лица с отзывом антимонопольного органа в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 13.08.2015 в 11-50. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ №113 от 19.09.06 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей заявителя и третьего лица, в отсутствие надлежаще извещенного антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

19.03.15 на сайте http://zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» Управлением содержания жилищного фонда Администрации города Владивостока (заказчик) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома № 2 по улице Гамарника (извещение №0120300012715000121).

06.04.15 по результатам аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту системы электроснабжения жилого дома, победителем признано ООО «Инженерно-техническая компания «СтройЭнергоСервис» (протокол подведения итогов открытого аукциона от 08.04.2015 г. № 82.2).

10.04.15 заказчиком на электронной площадке размещён и направлен победителю аукциона проект муниципального контракта, составленный в соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ путем включения цены муниципального контракта, предложенной участником аукциона, с которым заключается муниципальный контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в аукционе его участника, в проект муниципального контракта, прилагаемый к документации об аукционе.

Не согласившись с условиями проекта муниципального контракта, ООО «СтройЭнергоСервис» в соответствии с частью 4 статьи 70 Федерального закона 05.04.2013 №44-ФЗ, направило заказчику протокол разногласий от 10.04.15, в котором просило учесть, что ООО «СтройЭнергоСервис» не является плательщиком НДС в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и изложить локальную смету, приложенную к проекту контракта в редакции без учета НДС.

В свою очередь, заказчик направил в адрес ООО «Инженерно-техническая компания «СтройЭнергоСервис» письмо от 10.04.15 об отказе учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя.

Не согласившись с действиями Управления, ООО  «СтройЭнергоСервис» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с жалобой о признании неправомерного отказа от заключения контракта, по результатам рассмотрения которой принято решение № 150/04-2015 от 23.04.2015 об обоснованности доводов жалобы. Действия заказчика, выраженные во включении НДС по ставке 18 % в локально-ресурсный сметный расчет, являющийся приложением к контракту и в отказе от принятия условий протоколов разногласий, признаны совершенными с нарушением части 1 статьи 34 и части 2 статьи 70 Федерального закона №44-ФЗ.

На основании названного решения антимонопольным органом выдано предписание от № 150/04-2015 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, обязывающее заказчика направить победителю электронного аукциона проект контракта в соответствии с требованиями Федерального закона №44-ФЗ и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС, осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС.

Управление обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в арбитражный суд Приморского края, решением которого в удовлетворении требований отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270   АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно статье 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее: Закон № 44-ФЗ).

Предметом доказывания по рассматриваемому делу является факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Оценивая действия управления на предмет установления факта нарушения требований названных норм, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

 Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика