Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 по делу n А24-5732/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты в Российской Федерации, подлежат перечисленные в указанном пункте виды доходов, полученные иностранной организацией, при условии, что получение этих доходов не связано с предпринимательской деятельностью иностранной организации через постоянное представительство в Российской Федерации.

В силу пункта 1.1 Статьи 309 НК РФ доходы, указанные в подпунктах 1 - 4 и 6 - 10 пункта 1 настоящей статьи, подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Как следует из пункта 3 статьи 309 НК РФ доходы, перечисленные в пункте 1 настоящей статьи, являются объектом налогообложения по налогу независимо от формы, в которой получены такие доходы, в частности, в натуральной форме, путем погашения обязательств этой организации, в виде прощения ее долга или зачета требований к этой организации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 309 НК РФ налоговая база по доходам иностранной организации, подлежащим налогообложению в соответствии с настоящей статьей, и сумма налога, удерживаемого с таких доходов, исчисляются в валюте, в которой иностранная организация получает такие доходы.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 310 НК РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 настоящего Кодекса, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

С учетом положений пункта 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого налоговый агент, выплачивающий доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации вправе запросить у иностранной организации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

При предоставлении иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 312 НК РФ возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, либо настоящей статьей предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется при условии предоставления следующих документов: заявления на возврат удержанного налога по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов; подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства; копии договора (или иного документа), в соответствии с которым выплачивался доход иностранному юридическому лицу, и копии платежных документов, подтверждающих перечисление суммы налога, подлежащего возврату, в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, за исключением случаев выплаты дохода по ценным бумагам российских организаций.

Заявление о возврате сумм ранее удержанных в Российской Федерации налогов, а также иные перечисленные в настоящем пункте документы представляются иностранным (фактическим) получателем дохода в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента в течение трех лет с момента окончания налогового периода, в котором был выплачен доход.

Возврат ранее удержанного (и уплаченного) налога осуществляется налоговым органом по месту постановки на учет налогового агента в валюте Российской Федерации после подачи заявления и иных документов, предусмотренных в настоящем пункте в порядке, предусмотренном статьей 78 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 312 НК РФ в случае, если налоговый агент, выплачивающий доход, не применил положения международного договора Российской Федерации и удержал налог с дохода иностранной организации в полном объеме либо налог с дохода иностранной организации был исчислен и удержан в ходе проведения мероприятий налогового контроля, лицо, имеющее фактическое право на получение этого дохода, вправе обратиться за возмещением налога с предоставлением документов, указанных в настоящей статье, в налоговый орган по месту нахождения налогового агента.

1. Как следует из материалов дела ООО «Витязь-Авто» с компанией «Farrington Abudant Fortunes LLC» (США) заключены договоры морской перевозки от 03.06.2011 № KL/11/06/03/06/001, от 25.05.2011 № KL/11/05/25/06/001. Общая стоимость договоров – 373653,04 долл. США.

За оказанные услуги по договорам морской перевозки ООО «Витязь-Авто» перечислило денежные средства компании «Farrington Abudant Fortunes LLC» (США) 373 653, 04 долл. США:

– 259 785,79 дол. США, что в рублевом эквиваленте составляет 7 335 104 руб. (по курсу ЦБ РФ на 29.06.2011 – 28.2352 руб.) в соответствии с инвойсом от 15.06.2011 № 14/KL06 на счет указанный перевозчиком в инвойсе, открытый в Citadele Bank, Riga, Latvia. Заявление на перевод № 123 от 29.06.2011;

– 113 867,25 дол. США, что в рублевом эквиваленте составляет 3 162 686 руб. (по курсу ЦБ РФ на 07.06.2011 – 27.7752 руб.) в соответствии с инвойсом от 27.05.2011 № 01/KL06 на счет указанный перевозчиком в инвойсе, открытый в Citadele Bank, Riga, Latvia. Заявление на перевод № 108 от 07.06.2011.

При этом сумма налога с доходов выплаченных иностранной компании налоговым агентом (ООО «Витязь-Авто») не была удержана и перечислена в бюджет.

В подтверждение постоянного местонахождения в США представлено свидетельство о правовом статусе и финансовом положении, выданное Комиссией по государственному регулированию штата Нью-Мехико (том дела 2, лист 84).

По мнению общества, данный документ подтверждает постоянное местонахождение в США компании «Farrington Abudant Fortunes LLC» (США).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17.06.1992 его положения применяются к лицам, которые являются лицами с постоянным местопребыванием в одном или в обоих Договаривающихся Государствах, и к другим лицам, если это специально предусматривается Договором.

Согласно пп. ii) п. h) пункта 1 статьи 3 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17.06.1992, термин «компетентный орган» означает в Соединенных Штатах – Министра финансов или его уполномоченного представителя.

Компетентные органы Договаривающихся Государств обмениваются информацией, необходимой для применения положений Договора об избежании двойного налогообложения (пункт 1 статьи 3, статья 25).

Министерством финансов Российской Федерации получена от компетентного органа Соединенных Штатов Америки информация, касающаяся применения Договора об избежании двойного налогообложения, о правомочности Службы внутренних доходов подтверждать налоговое резидентство в США. В свою очередь, Минфин России довел указанную информацию до сведения Федеральной налоговой службы как органа, уполномоченного Минфином России осуществлять администрирование в области обмена налоговой информацией с иностранными государствами.

В этой связи Минфином России и ФНС России даны указания налоговым органам Российской Федерации принимать и использовать подтверждения резидентства налогоплательщиков, являющихся таковыми по законодательству США, выданные Службой внутренних доходов по установленной форме (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 5317/11).

В данном же случае, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельство о правовом статусе и финансовом положении, выданное Комиссией по государственному регулированию штата Нью-Мехико не является надлежащим подтверждением постоянного местонахождения иностранной организации в США в смысле Договора об избежании двойного налогообложения, так как упомянутое свидетельство не было выдано соответствующим компетентным органом иностранного государства (в Российской Федерации Минфином или его уполномоченным представителем, в США – Министром финансов или его уполномоченным представителем) (свидетельство подписано председателем Комиссии по государственному регулированию штата Нью-Мексико).

В соответствии со сведениями, полученными из Службы внутренних доходов США, единственным неопровержимым доказательством постоянного местопребывания (резидентства) американских налогоплательщиков является документ FORM 6166, выданный отделением Службы внутренних доходов США, который обществом не был представлен.

Кроме того, согласно сведениям, полученным от компетентного органа США – Службы внутренних доходов, компания «Farrington Abundant Fortunes. LLC» на территории США не обнаружена, какую-либо коммерческую деятельность на территории США данная компания не осуществляла (данная информация получена по запросу Инспекции при проведении выездной налоговой проверки ООО «Витязь-Авто» за 2009–2010 годов).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что несоблюдение условий освобождения от налогообложения доходов, выплаченных иностранной организации из источников в Российской Федерации, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывает общество как налогового агента произвести удержание суммы этого налога и ее перечисление в бюджет. Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 5317/11.

Следовательно, приведенные в оспариваемом решении налогового органа мотивы о нарушении обществом положений главы 25 Кодекса являются обоснованными.

Поскольку общество не удержало и не перечислило в бюджет причитающуюся с иностранной организации сумму налога, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что налоговый орган вправе привлечь общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, так как эта ответственность наступает за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов.

Упомянутая обязанность применительно к налогу на доходы иностранных организаций установлена статьями 309, 310, 312 НК РФ и в силу пункта 5 статьи 24 НК РФ влечет наступление ответственности, предусмотренной НК РФ, за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение. Данная правая позиция содержится в Постановлении ВАС РФ от 06.04.2010 № 14977/09.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о правомерности начисления инспекцией пени, поскольку пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (статья 72 НК РФ).

Так, в силу пункта 1 статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налоговый агент должен уплатить в бюджет в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку налоговым агентом не удержан налог при выплате денежных средств иностранному лицу, выплата денежных средств налоговым агентом иностранному лицу произведена, а иностранное лицо не учтено в российских налоговых органах и невозможно его налоговое администрирование, то сумма налога подлежит взысканию с налогового агента (абзац 7 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57)

Следовательно, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу, с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до исполнения обязанности по уплате налога.

Расчеты пеней и штрафов обществом не оспариваются, судебной коллегией проверены и признаны соответствующими статьям 75 и 123 НК РФ.

Учитывая изложенное, отказ в удовлетворении указанной части требований произведен судом первой инстанции правомерно.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя в оставшейся части, в силу следующего.

Как следует из материалов дела ООО «Витязь-Авто» с компанией «Oqeana Holdings Limited» (Limassol, Кипр) заключен договор морской перевозки от 20.07.2012 № 120720-01/ПР. Пунктом 20 договора предусмотрена ставка демереджа в сумме 280 000 руб. в сутки.

Обществом демередж в сумме 40 291,55 долл. США перечислен 13.09.2012 в адрес компании «Oqeana Holdings Limited» (Limassol, Кипр) в полном объеме. При этом сумма налога с доходов выплаченных иностранной компании налоговым агентом (ООО «Витязь-Авто») не была удержана и перечислена в бюджет.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы от международных перевозок, полученные иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной