Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 по делу n А59-5063/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

вертикальные стержни загнуты, на фото показано перекрещивание вертикальных стержней из перекрытия; имеет место установка вертикальных стержней с отклонениями от проекта, ржавчина; вся арматура покрыта ржавчиной, особенно места изгибов, это указывает на то, что места изгибов не подвергались антикоррозионной обработке; выходы арматуры из бетона также покрыты ржавчиной и не обработаны).

Из письма, исх. от 18.09.2014 № 212 следует, что ответчик известил истца о необходимости личного присутствия при контрольных обмерах и передачи объекта 21.09.2014 к 9-00 часам.

Однако, 19.09.2014 истец извещает ответчика о том, что требование о ее прибытии 21.09.2014 в условиях приостановления работ не состоятельно.

Из материалов дела следует, что 21.09.2014 представитель истца (подрядчика) для контрольных обмеров и передачи объекта не явился.

Поскольку ГК РФ не устанавливает порядка извещения заказчика о готовности работ и возможности их приемки, а условиями договора не установлена форма вызова на приемку выполненных работ, то сообщение о готовности к сдаче результата выполненных работ может быть заявлено в любой форме.

Следовательно, впервые заявленные к оплате работы, предъявлены ответчику к приемке лишь путем направления письма, исх. от  01.10.2014 №236.

Кроме того, комиссионный акт о приемке выполненных работ, при наличии которого в силу положений пункта 4.2. договора производится оплата, сторонами не составлялся.

Таким образом, зная о наличии разногласий по данному виду работ, истец не являясь 21.09.2014 для сдачи спорных работ, а 01.10.2014 составляет акт формы КС-2 и справку КС-3 и направляет для оплаты ответчику.

При этом, представленная в материалы дела переписка за июль 2014 года судом первой инстанции правомерно отклонена, как не имеющая правового значения.

Представленный истцом в материалы дела акт приема-передачи стен первого этажа от 07.09.2014 печати ответчика не имеет.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что акт приема-передачи не может принять в качестве доказательства выполнения заявленных к оплате работ, поскольку не может быть отнесен к комиссионному акту сдачи-приемки выполненных работ, установленному пунктом 5.4 договора.

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств о направлении в адрес ответчика до 07.09.2015 уведомления о завершении выполнения работ, а также акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что акт и справка датированы 01.10.2014, и за составлением сметы на армирование стен 1 этажа, истец 26.09.2014 обращается в ООО «Сахалинский региональный центр по ценообразованию в строительстве».

Однако, устранить противоречия сторон по объему фактически выполненных работ, экспертным путем не представляется возможным, в связи с тем, что объект недвижимого имущества построен.

Доказательств, опровергающих заключение ООО «Фабер» от 16.09.2014 (т. 1 л.д. 111-125), оформленного в рамках строительного контроля на основании контракта № 03-1-14 от 15.03.2014, истцом по первоначальному иску не представлено.

Следует обратить внимание на то, что акт выполненных работ, представленный истцом, не имеет отметки об отказе ответчика от его подписания, в порядке, предусмотренном статьей 753 ГК РФ.

Таким образом, указный выше акт не может быть принят в качестве доказательства исполнения истцом обязательств по договору в заявленном размере.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 АПК ПФ, с учетом принятия контррасчета ответчика по первоначальному иску, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истцом работы выполнены на сумму 179 047 рублей 40 копеек.

ООО «Жемчужина» заявлено также требование о взыскании неустойки в размере 14 153 рублей 98 копеек за период с 08.10.2014 по 22.10.2014.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.  Статьей 330 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пеню).

Согласно пункту 6.5 договора, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки в размере 0,3 % (штрафа, пеней). За неисполнение пунктов 2.2.1, 2.2.2, 4.2 неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Поскольку в указанный период ответчик допустил просрочку исполнения обязательства, предусмотренного условиями договора, за который установлена неустойка, истец правомерно обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки.

Расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, проверен и признан судом апелляционной инстанции верным, не содержащим арифметических ошибок, соответствующим условиям договора, в том числе пункту 4.2 договора.

В пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» арбитражным судам разъяснено, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, которое может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Из материалов дела следует, что ответчик при рассмотрении дела не обращал внимание суда первой инстанции на явную несоразмерность неустойки, в связи с чем у нижестоящего суда отсутствовало право уменьшить подлежащую уплате неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ.

При рассмотрении встречного искового заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Учитывая результат рассмотрения арбитражного дела № А59-4928/2014, с учетом состава лиц, участвующих в деле, предмета и основания встречного иска, суд первой инстанции обоснованно прекратил производство по настоящему делу по встречному иску в части требования о взыскании неустойки за нарушение срока освобождения строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества на основании подпункта 2 пункта 6.3 за период с 11.09.2014 по 30.09.2014; за нарушение пункта 2.1.6 в части отказа от передачи заказчику исполнительной документации на основании подпункта 4 пункта 6.3 контракта за период с 11.09.2014 по 30.11.2014.

ООО «Инновационное строительство» заявлено также о взыскании неустойки по договору подряда от 30.06.2014 за нарушение срока выполнения работ по армированию на основании подпункта 7 пункта 6.3 за период с 26.07.2014 по 11.09.2014 в сумме 1 156 068 рублей.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, поскольку условия договора о применении неустойки за нарушение срока выполнения определенного вида работ (по армированию) в конкретном этапе на основании пункта 6.3 договора не сформулированы, неустойка не может быть начислена.

Судебная коллегия отклоняет как необоснованный довод апеллянта о неправомерном отклонении судом ходатайства об увеличении исковых требований.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

При этом под предметом иска понимается материально-правовое требование к ответчику, под основанием иска - те фактические обстоятельства, на которых основаны исковые требования истца.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что после предъявления в суд иска ООО «Жемчужина», обращаясь с ходатайством об уточнении искового требования в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, фактически ООО «Жемчужина» заявило новое требование о взыскании неустойки за период с 30.08.2014 по 07.09.2014 в сумме 12 266 рублей 78 копеек.

Судебная коллегия считает, что данный отказ суда первой инстанции не только соответствует требованиям статьи 49 АПК РФ, но и общим принципам процесса о разумном сроке судебного разбирательства (пункт 3 статьи 2, статья 6.1 АПК РФ).

То обстоятельство, что суд первой инстанции отказал в уточнении искового требования, не повлекло за собой отказа в предоставлении предприятию судебной защиты, так как оно вправе обратиться в суд с новым иском.

Ссылка апеллянта том, что в увеличении исковых требований, заявленных 08.04.2015, судом первой инстанции неправомерно отказано по основанию необходимости письменного заявления с заблаговременным их направлением, судебной коллегией не принимается, как не подтвержденная документально.

Из протокола судебного заседания и аудиозаписи не следует, что истце по первоначальному иску заявлял 08.04.2015 какое-либо ходатайство. Замечаний на протокол судебного заседания ООО «Жемчужина» не подавалось.

Таким образом, все иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах нарушений норм материального, либо процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.04.2015  по делу №А59-5063/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

Л.А. Мокроусова

И.С. Чижиков