Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А51-28476/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК)

 не выдавалась.

23.07.2014 МКУ «ДСО ВГО» в адрес ООО «ПК «Пирамида» было направлено письмо (исх. №2936) с требованием в пятидневный срок с момента получения письма предоставить иное (новое) надлежащее исполнение муниципального контракта на тех же условиях и в том же размере, которые были определены спорным контрактом и конкурсной документацией.

05.08.2014 уведомлением №96 заказчик односторонне отказался от исполнения контракта, в связи с существенными нарушениями условий последнего со стороны ООО «ПК «Пирамида», в части непредставления обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по ПК поступила жалоба от МКУ «ДСО ВГО» о включении сведений об ООО «ПК «Пирамида» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения жалобы, УФАС по Приморскому краю приняло решение не включать сведений об ООО «ПК «Пирамида» в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что заказчик принял неправомерное решение об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта по основаниям, указанным в решении.

Не согласившись с названным решением, полагая, что действия УФАС по Приморскому краю, не соответствуют Федеральному закону № 44 – ФЗ, заявитель обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума ВАС от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», изложенных в пункте 8, требования антимонопольного законодательства применяются и к гражданско-правовым отношениям.

В силу положений пункта 1 статьи 525, пункта 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Статьей 528 ГК РФ установлено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон  №44) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).

Пункт 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. Пунктом 6 названной нормы установлены требования к размеру обеспечения исполнения контракта (в том числе в случае, если контрактом предусмотрено перечисление авансовых платежей).

Данная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.05.2015 N Ф03-1711/2015 по делу №А37-1592/2014,

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ). Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, муниципальным заказчиком – МКУ «ДСО ВГО» был объявлен электронный аукцион на право заключить муниципальный контракт на выполнение проектных работ по строительству объекта: «120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке» (извещение №0320300113613000265 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 01.11.2013).

В указанном извещении  и в пунктах 1.2.11, 1.2.12  документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключить муниципальный контракт на выполнение проектных работ по объекту: «120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке» (л.д.14-15) установлено условие об обеспечении исполнении контракта, которое может быть предоставлено, в виде безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения контракта.

Пунктом 12 информационной карты документации открытого аукциона в электронной форме (л.д.18)  определено условие об обеспечении исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 4 578 369 рублей.

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №0320300113613000265-3 от 28.11.2013 победителем открытого аукциона признано ООО «ПК «Пирамида».

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки.

В силу требований части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Данный довод подтверждается правовой позицией Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.05.2015 № Ф03-1711/2015 по делу №А37-1592/2014.

05.12.2013 в адрес МКУ «ДСО ВГО» поступила банковская гарантия №БГ/13/3402 от 05.12.2013, согласно которой Коммерческий банк  «Динамичные системы» (Общество с ограниченной ответственностью) выступило гарантом и обязалось выплатить МКУ «ДСО ВГО» любую сумму, не превышающую  4 578 369 рублей  в случае нарушения ООО «ПК «Пирамида» своих обязательств по муниципальному контракту.

В целях проверки достоверности представленной банковской гарантии, 20.06.2014 МКУ «ДСО ВГО» направило запрос в Банк России с просьбой предоставить информацию о выдаче банковской гарантии Коммерческого банка «Динамичные системы» (Общество с ограниченной ответственностью).

Ответом Центрального Банка Российской Федерации от 03.07.2014 исх. №511-24.18ОТ/10644 (л.д. 46), установлен факт того, что ООО «ПК «Пирамида» не является клиентом банка и не обращалось по вопросам получения банковской гарантии или иных банковских услуг.

В этой связи, суд первой инстанции, оценив материалы дела, пришел к обоснованному к выводу, что банковская гарантия №БГ/13/3402 от 05.12.2013 Коммерческим банком «Динамичные системы» (Общество с ограниченной ответственностью) не выдавалась обществу, в материалы дела не представлено доказательств, что указанная банковская гарантия включена в реестр банковских гарантий официального сайта Российской Федерации для размещения информации о закупках товаров, работ, услуг.

В связи с чем, коллегия приходит к выводу, что на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта через оператора электронной площадки банковская гарантия, представленная участником размещения заказа, не имела юридической силы.

В материалах дела отсутствуют как доказательства того, что заявителем предприняты исчерпывающие меры для представления банковской гарантии, отвечающей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, наличие которой является обязательным условием заключения государственного контракта, так и, соответственно доказательства добросовестности общества.

Судебной коллегией исследован представленный в материалы дела муниципальный контракт №220603 от 12.12.2013 (л.д.37-38), из содержания раздела 7 которого следует, что он содержит в себе условия о том, что в случае если по каким – либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение ООО «ПК «Пирамида» обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение пяти банковских дней предоставить иное (новое) надлежащее исполнение контракта на тех же условиях и в том же размере. При невыполнении этого условия контракт считается неисполненным по вине ООО «ПК «Пирамида» с последствиями, вытекающими для него из содержания контракта и действующего законодательства РФ.

         Пунктом 9.4 муниципального контракта от №220603 от 12.12.2013 стороны предусмотрели возможность расторжения контракта и право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения муниципального контракта, в случае если условие о возможности такого отказа предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, действующее законодательство и условия договора предусматривают безусловное право заказчика отказаться от исполнения договора, при этом согласно норме статьи 717 ГК РФ причины, повлекшие отказ от исполнения, не имеют правового значения за исключением оснований, указанных в статье 715 ГК РФ.

В материалы дела представлено уведомление, оформленное в виде решения №96 от 05.08.2014 (л.д. 48-49), в соответствии с которым заказчик реализовал свое право, в части одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта №220603 от 12.12.2013, в связи с установлением заказчиком факта предоставления недействительной банковской гарантии                         №БГ/13/3402 от 05.12.2013.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Учитывая, что ООО «ПК «Пирамида» в течение десяти дней обстоятельства, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, не были устранены, 22.08.2014 данное решение вступило в законную силу и контракт был расторгнут.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что МКУ «ДСО ВГО» действовало в соответствии с Законом N 44-ФЗ, поскольку статьей 717 ГК РФ и пунктом 9.4 договора предусмотрено безусловное право отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, довод Общества, что отказ муниципального заказчика от контракта по основаниям, не связанным с положениями ст.ст. 715, 723 ГК РФ, не является основанием для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков, основан на неправильном толковании законодательства.

Апелляционной коллегией отклоняется довод заявителя о том, что для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков требуется «существенное нарушение условий контракта», однако нарушение данных условий возникло по вине МКУ «ДСО ВГО». В обоснование своих доводов заявителем представлены доказательства наличия уважительных причин нарушения срока передачи учреждением исходных данных, приостановления работ подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные