Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2015 по делу n А24-5947/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, обращается в установленном законодательством Российской Федерации порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 3.49 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, (зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 № 25125) (далее – Административный регламент) основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются поступающие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, указывающие    на    наличие    признаков    нарушения    антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции, пунктом 3.46 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении    антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункту 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков такого нарушения.

При этом ошибочная ссылка УФАС по Камчатскому краю на пункты утратившего силу Административного регламента от 25.12.2007 № 447, является несущественной, учитывая, то приведённые выше коллегией пункты действующего Административного регламента от 25.05.2012 № 339 аналогичны по содержанию указанному управление регламенту.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа в соответствии со статьёй 49 Закона о защите конкуренции принимает решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров (пункт 4); предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке (пункт 6).

При этом для квалификации действий по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции не требуется доказывания наступления неблагоприятных последствий, достаточно угрозы их вступления. Кроме того, из указанной нормы не вытекает обязанность антимонопольного органа устанавливать конкретные факты ущемления хозяйствующих субъектов, так как действия властного органа могут признаваться нарушающими запрет части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и в том случае, если они могут привести к последствиям, указанным в данной норме.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 1 Устава ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Камчатском крае» (утверждён приказом Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 21.03.2011 № 286), учреждение является некоммерческой организацией, обеспечивающей деятельность Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Камчатскому краю, создано согласно пункту 11 Устава для выполнения работ, оказания   услуг   в   целях   обеспечения         реализации   предусмотренных законодательством РФ полномочий  Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Камчатскому краю.

29.04.2011 между ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Камчатском крае» в лице генерального директора Орешкиной С.Г. (Арендодатель) и ООО «БИОС» (Арендатор) был заключён договор № 10 аренды недвижимого имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, в соответствии с которым учреждение передало ООО «БИОС» в аренду сроком с 29.04.2011 по 29.04.2016 нежилые помещения, первого этажа в жилом доме поз. 10-16, 18-21, расположенные по адресу: Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Пограничная, 18, общей площадью 109, 90 кв.м., закреплённых за ФБУЗ на праве оперативного управления (свидетельство от 14.10.2008 № 41 АВ 027853).

В пункте 4.1 договора сумма ежемесячной арендной платы установлена сторонами 48 246, 10 руб.  Указанный договор аренды от 29.04.2011 № 10 заключён по результатам торгов и согласован с Территориальным управлением Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае (распоряжение 08.12.2010 №427), а также Роспотребнадзором (письмо 29.07.2010 № 01/11219-10-27).

15.11.2013 стороны по договору аренды от 29.04.2011 № 10 заключили дополнительное соглашение, в соответствии с которым установили, что в аренду сдаются нежилые помещения первого этажа по поэтажному плану поз. №№ 19-22 расположенные по адресу: Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, ул. Пограничная, 18, общей площадью 77,90 кв.м. Соответственно сумма арендной платы составила 37 002,5 руб. в месяц.  Заключение данного дополнительного соглашения согласовано с Роспотребнадзором (письмо от 13.05.2013 № 01/5354-13-27).

Согласно письму от 08.02.2013 № 08, направленному ООО «БИОС» учреждению (том 3 л.д. 123), основанием для уменьшения площади арендуемых помещений послужило отсутствие необходимости в использовании первоначально согласованной площади арендуемых помещений, что соответственно повлекло уменьшение размера арендной платы.

В связи  с этим коллегия находит ошибочным указание антимонопольного органа на то, что указанное дополнительное соглашение было заключено исключительно с целью уменьшения арендной платы для ООО «БИОС» при прежней площади арендуемых помещений.

Между тем, из материалов дела следует, что ООО «БИОС» было учреждено в 2007 году главным врачом учреждения Орешкиной С.Г. и заместителем главного врача ФБУЗ Мальцевой И.П. Так, из материалов проверки № 412пр/1-14 от 19.05.2014 и докладной записки УФАС по Камчатскому краю от 06.10.2014 (том 2 л.д. 98) следует, что 15.03.2007 Орешкина С.Г., являясь главврачом ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Камчатском крае» вместе со своим заместителем Мальцевой И.П., а также другими физическими лицами: Орешкиным А.В. и Мальцевым А.М. учредили ООО «БИОС», с уставным капиталом в 100,0 тыс. руб., с распределением долей: Орешкина С.Г. (42%), Мальцева И.П. (20%), Орешкин А.В. (19%), Мальцев А.М. (19%).

26.11.2009 Орешкина С.Г. и Мальцева И.П. вышли из состава учредителей, продав свои доли Лис Е.А. (бывшему сотруднику ФБУЗ) и Мальцеву А.М. (мужу заместителя главного врача Мальцевой И.П.).

С 2010 года директором ООО «БИОС» была назначена Амосова Г.Н., также бывший работник ФБУЗ, подконтрольный Орешкиной С.Г., что подтверждается материалами проверки № 412пр/1-14 от 19.05.2014.

Переданные по договору аренды от 29.04.2011 № 10 и дополнительному соглашению от 15.11.2013 нежилые помещения расположены по тому же адресу, где находится учебный центр ФБУЗ (г.Петропаваловск-Камчатский, ул. Пограничная д. 18).

При этом в заявке ООО «БИОС» от 13.04.2011 на аукцион на право аренды нежилых помещений по ул. Пограничная д. 18, закреплённых за ФБУЗ на праве оперативного управления, уже был указан адрес ООО «БИОС» для получения корреспонденции, а именно: ул. Пограничная д. 18 каб. 4.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что заключение договора аренды с ООО «БИОС» носило  изначально предрешённый характер, что также нашло своё подтверждение в материалах проверки №412пр/1-14 от 19.05.2014, включая материалы прослушивания телефонных разговоров, полученные правоохранительными органами в результате оперативно-розыскной деятельности.

Из материалов дела следует, что на участие в открытом аукционе на право заключения договора аренды вышеназванных нежилых помещений была подана только одна заявка ООО «БИОС», в связи с чем аукцион был признан несостоявшимся, а контракт заключён с единственным участником аукциона ООО «БИОС» (протокол № 10 от 19.04.2011  рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по извещению № 170311/0190114/02).

При этом в нарушение пункта 144 Правил проведения конкурсов и аукционов, утверждённых Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67, на сайте торги.ру в карточке аукциона не была размещена информация о победителе аукциона, об окончательной цене договора.

Коллегия соглашается с выводом УФАС о том, что, предоставляя в аренду помещения ООО «БИОС» главный врач ФБУЗ Орешкина С.Г., создала приоритетную возможность для ООО «БИОС» получать прибыль с деятельности по гигиеническому обучению непосредственно в помещениях ФБУЗ, где проводится итоговая аттестация  слушателей и выдаются медицинские книжки.

Так, сдача помещений учебных классов ФБУЗ в аренду ООО «БИОС» была инициировано Орешкиной С.Г. с целью максимальной обеспеченности ООО «БИОС» слушателями и преподавателями, поскольку обучение слушателей в ООО «БИОС» проводили штатные санитарные врачи ФБУЗ.

При этом, слушатели, оплачивающие наличными, направлялись в ООО «БИОС», а слушатели, оплачивающие безналичным расчетом, направлялись  в  ФБУЗ.

Кроме того, ООО «БИОС» осуществляло хозяйственную деятельность на условиях договора с ФБУЗ на оказание услуг по проведению семинаров по программе гигиенической подготовки от 01.04.2010 (со сроком действия по 31.12.2010), оказывая услуги по гигиеническому обучению ФБУЗ посредством работы в помещениях арендуемых у ФБУЗ, с привлечением специалистов ФБУЗ. Аналогичная схема привлечения штатных работников ФБУЗ на работы в ООО «БИОС» применялась в отношении специалистов – дезинфекторов. Для обеспечения успешной финансово-хозяйственной деятельности ООО «БИОС» Орешкина С.Г. также привлекала для работы в ООО «БИОС» главного бухгалтера ФБУЗ - Устинову.

По утверждению ФБУЗ (письмо от 05.11.2014 №5315), оказание услуг было связано с ремонтом в помещениях ФБУЗ, однако подтверждающих документов представлено не было.

Таким образом, является обоснованным вывод УФАС о том, что ООО «БИОС» получало гарантированную прибыль по результатам деятельности на арендуемых площадях, с привлечением работников ФБУЗ.

Кроме того, действуя в ущерб интересам ФБУЗ, главный врач учреждения Орешкина С.Г. не  осуществляла контроль за своевременностью внесения ООО «БИОС» арендной платы за  использование арендуемого федерального имущества, поскольку просрочка платы арендных платежей ООО «БИОС» носила систематический характер, что следует из материалов проверки № 412пр/1-14 от 19.05.2014 и подтверждается в частности платежными поручения ООО «БИОС» № 27 от 22.08.2011 на сумму 99 708,61 руб. за апрель-июнь 2011 года; № 28 от 21.09.2011 на сумму 96 492,2 руб. за июль-август 2011 года; № 30 от 27.10.2011 на сумму 48 246,1 руб. за сентябрь 2011 года; №32 от 23.12.2011 на сумму 96 492,2 руб. за октябрь-ноябрь 2011 года. При этом главный врач ФБУЗ Орешкина С.Г. как ответственное и полномочное лицо, не осуществляла контроль за своевременностью оплаты аренды за использование вверенного ей под контроль федерального имущества и  действовала в ущерб интересам ФБУЗ.

При этом ФБУЗ не выставляло претензий ООО «БИОС» по суммам и порядку оплаты арендной платы, в суд не обращалось, создавая тем самым благоприятные условия для предпринимательства ООО «БИОС».

Также, пунктом 3.2.16 договора аренды от 29.04.2011 № 10 было установлено, что в 14-дневнй срок с момента подписания настоящего договора арендатор обязан заключить с арендодателем договор на возмещение затрат по содержанию недвижимого имущества, включающего в себя оплату за эксплуатационные, коммунальные и иные услуги, земельные платежи. А также указано, что возложение на арендатора расходов по оплате эксплуатационных, коммунальных услуг и земельных платежей не может рассматриваться как форма арендной платы. 

Между тем, в нарушение подпункта 3.2.16 договора аренды от 29.04.2011 № 10 договор на возмещение коммунальных услуг был заключён  ООО «БИОС» спустя полгода - 30.01.2012, с условием действия с 01.01.2012 года. Тем самым, коммунальные платежи за период май-декабрь 2011 года ФБУЗ не планировало взыскивать с ООО «БИОС», и Орешкина С.Г., являясь ответственным должностным лицом ФБУЗ, с использованием своего служебного положения, фактически освободила ООО «БИОС» от оплаты коммунальных платежей. Данный факт подтверждает материалами проверки № 412пр/1-14 от 19.05.2014 (результатами оперативно-розыскной деятельности). Договор на оплату коммунальных услуг между ФБУЗ и ООО «БИОС» Орешкина С.Г. был заключён только после проверки Роспотребнадзора. Фактически оплата по договору от 30.01.2012 № 10 за коммунальные услуги произведена 19.12.2013 в  размере   179 530,2  руб.  Из материалов прослушивания телефонных переговоров следует, что договоры на оплату коммунальных услуг были условные, расчеты по ним не производились, поскольку оплачивать коммунальные услуги стороны не планировали, договоры были изготовлены для проверяющих.

Счета ФБУЗ на оплату коммунальных услуг были выставлены к оплате после проверки прокуратуры Камчатского края в декабре 2013 года, что подтверждается самими счетами, а также телефонными переговорами Амосовой Г.Н. (директора ООО «БИОС») и Лис Е.А. (учредитель ООО «БИОС»).

Кроме того, при заключении договора аренды от 29.04.2011 № 10, договоров на возмещение коммунальных платежей от 30.01.2012, от 15.01.2013, ФБУЗ, в лице главного врача Орешкиной С.Г. как ответственного должностного лица,