Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 по делу n А51-386/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(раздел 6).

Пунктом 6.1 ГОСТа Р 52044-2003 предусмотрено, что средства наружной рекламы не должны ограничивать видимость технических средств организации дорожного движения, уменьшать габарит инженерных сооружений, не должны быть размещены, в частности, над проезжей частью и обочинами дорог, а также на разделительных полосах.

Порядок осуществления контроля со стороны службы дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации за соблюдением правил, нормативов и стандартов при проектировании, строительстве, реконструкции, ремонте и содержании дорог, дорожных сооружений, железнодорожных переездов, а также за перевозкой крупногабаритных, тяжеловесных и опасных грузов автомобильным транспортом в части обеспечения безопасности дорожного движения определяет Наставление по службе дорожной инспекции и организации движения, утвержденное Приказом МВД РФ от 08.06.1999 № 410 (ред. от 07.07.2003) «О совершенствовании нормативно-правового регулирования деятельности службы дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 07.09.1999 № 1892) (далее – Наставление).

В соответствии с пунктом 10.2.8.4 Наставления при обнаружении недостатков в состоянии дорог и инженерных сооружений, создающих помехи для дорожного движения или его безопасности, инспектор ДПС докладывает о них дежурному подразделения ГИБДД, составляет акт выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения (приложение 8) и действует по указанию дежурного.

В соответствии с данным наставлением составление акта выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения осуществляется в присутствии двух свидетелей, указанный акт должен быть подписан двумя свидетелями и инспектором ДПС.

Таким образом, заявитель при обнаружении недостатков в состоянии дорог и инженерных сооружений, создающих помехи для дорожного движения или его безопасности, вправе составить акт выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения.

Как следует из заявления  Управления МВД России по г. Владивостоку  факт нарушения обществом требований действующего законодательства зафиксирован в акте выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 07.10.2014.  Акт от 07.10.2014, составлен с учетом Приложения № 8 к подпункту 10.2.8.4 Наставления по службе дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Требования к техническим средствам размещения наружной рекламы, способам их установки, обеспечивающим безопасность участников дорожного движения и населения, установлены в ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения».

Согласно разделу 1 данного ГОСТа «Область применения» стандарт устанавливает общие технические требования к средствам наружной рекламы и правила их размещения, а также требования к знакам информирования об объектах притяжения (раздел 6).

Административный орган делая вывод о доказанности факта эксплуатации рекламной конструкции с нарушением пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003, сослался на представленные управлением фотоматериалы,  акт от 07.10.2014 протокол об административном правонарушении 005ПК(ю) № 0001283 от 29.12.2014 соотнося эти доказательства с листом согласования № 487 от 01.11.2011, разрешением на установку рекламной конструкции от 13.02.2012 № 8860  и  договором на установку и эксплуатацию рекламных конструкций № 8675-11/р от 29.12.2011, определяющих место нахождения спорной конструкции.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые могут быть установлены, в том числе показаниями свидетелей по правилам статьи 25.6 КоАП РФ, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 КоАП РФ, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В нарушение статьи 26.2 КоАП РФ административным органом не представлены и в материалах дела не содержатся надлежащие доказательства, подтверждающие совершение обществом вменяемого ему административным органом административного правонарушения, а именно:

Из содержания акта выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 07.10.2014 следует, что к данному акту прилагается фотография размещения спорной рекламной конструкции. Фотографии, имеющиеся в материалах проверки, с достоверностью не подтверждают факт нарушения обществом норм действующего законодательства, поскольку приложенные к акту фотографии рекламной конструкции не содержат ни привязки по месту осуществления фотосъемки (в фото-таблице указан иной адрес, кроме того, на фотографии не виден адрес дома, то есть нет ориентира, рядом с которым размещена рекламная конструкция), ни привязки по времени осуществления фотосъемки, в связи с чем отсутствие данных сведений не позволяет достоверно и однозначно установить ни дату фотосъемки, ни  место, где она производилась, ни  место, где находится рекламная конструкция.

В материалах дела отсутствуют фотографии установления, размещения и эксплуатации спорной рекламной конструкции именно по адресу г. Владивосток, ул. Некрасовская, 122. Также управлением не представлены доказательства фактического использования обществом спорной рекламной конструкции с нарушением вышеназванных требований законодательства.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что плохое качество фотографии не позволяет идентифицировать соответствующую конструкцию как рекламную.

Фотография с четким изображением автомобильной дороги по адресу: г. Владивосток, Некрасовская, 122, правомерно не принята судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу, в связи с тем, что рекламная конструкция, изображенная на ней, сконструирована в виде предполагаемого  макета рекламной конструкции, а само изображение является неотделимым приложением к разрешению на установку рекламной конструкции и не подтверждает фактическое размещение соответствующей конструкции в установленном месте. Таким образом, установить ее принадлежность к спорной рекламной конструкции не представляется возможным.

Согласно текста  акта от 07.10.2014 на транспортной развязке дороги размещена рекламная конструкция (рекламный щит четырехсторонний, размером 3,0 х 6,0 метров). Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, проведенного административным органом фактического замера спорной рекламной конструкции, что подтверждается актом выявленных недостатков в содержании дорого, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 07.10.2014.

В нарушение пункта 10.2.8.4 Наставления в акте выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 07.10.2014 не содержится сведений о наименовании автодороги, о конкретном участке автодороги, на котором установлена и эксплуатируется спорная рекламная конструкция, кем, когда и по какому адресу произведена фотография размещения рекламной конструкции, кем и каким образом, и какими измерительными приборами произведено измерение рекламной конструкции.

Кроме того, в нарушение подпункта 10.2.8.4 Наставления и соответственно Приложения № 8 к нему, в акте от 07.10.2014  отсутствует  расшифровка подписей свидетелей  и лица составившего акт.

Таким образом, из содержания указанного акта невозможно идентифицировать спорную рекламную конструкцию, являющуюся предметом вменяемого обществу административного правонарушения, ее фактические размеры и место ее расположения, а также лиц подписавших акт.

Согласно статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются, в частности, протоколом об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Полномочия должностных лиц органов внутренних дел (полиции) на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.37 КоАП РФ, закреплены пунктом 1 части 2 статьи 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу пункта 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26.8 КоАП РФ показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенном в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Судебной коллегией установлено, что одним из привлеченных свидетелей при составлении Акта выявленных недостатков, являлся Казенный С.Б. - должностное лицо ОГИБДД, который в дальнейшем составил протокол об административном правонарушении, вменяемом обществу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что участие заинтересованного в исходе дела должностного лица ОГИБДД, при составлении процессуальных документов, фиксирующих факт нарушения обществом норм действующего законодательства, является недопустимым с точки зрения положений статьи 25.6 КоАП РФ.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной Конституционным судом РФ в определении от 16.07.2013 № 1180-О, согласно которой статьи 25.6 и 25.12 КоАП РФ не предполагают участия в деле должностного лица (в том числе в качестве свидетеля), если оно лично, прямо или косвенно, заинтересовано в его разрешении. Если же такая заинтересованность имеется, то в силу названного Кодекса должностное лицо обязано заявить самоотвод (пункт 2 части 1 статьи 29.2 и часть 1 статьи 29.3). Кроме того, если усматривается заинтересованность должностного лица в том или ином разрешении дела, то ему может быть заявлен отвод со стороны лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (часть 2 статьи 29.3). Из приведенных законоположений следует, что законодательство об административных правонарушениях исключает возможность рассмотрения дела об административном правонарушении должностным лицом, заинтересованным в его разрешении. Это означает, что лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, не может являться его участником и обладать каким-либо иным процессуальным статусом, в том числе выступать свидетелем по данному делу.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» должностные лица, составившие протокол об административном правонарушении не являются участниками производства по делам об административных правонарушениях.

В соответствии с главой 25 КоАП РФ участниками производства по делу об административном правонарушении являются, в том числе свидетели.

Таким образом в нарушение пункта 10.2.8.4 Наставления, акт от 07.10.2014 составлен с участием одного свидетеля.

Учитывая изложенное, коллегия не может признать акт выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 07.10.2014 надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела протокол об административном правонарушении 005ПК(ю) № 0001283 от 29.12.2014 составлен по истечении двух месяцев со дня выявления совершения административного правонарушения, что является нарушением статьи 28.5 КоАП РФ.

В нарушение статьи 26.8 КоАП РФ административным органом не представлены и в материалах дела отсутствуют доказательства, проведенного административным органом фактического замера спорной рекламной конструкции, что подтверждается актом выявленных недостатков в содержании