Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу n А51-33897/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и правила содержатся в Правилах санитарного содержания №297-МПА, пунктом 6.32 (введен в действие Муниципальным правовым актом города Владивостока от 04.04.2012 №362-МПА) которого установлено, что строительство и установка малых архитектурных форм и элементов благоустройства (оград, заборов, шлагбаумов, подпорных стенок, газонных ограждений, остановочных транспортных павильонов, платежных терминалов (в том числе банкоматов), ограждений тротуаров, детских спортивных площадок, стендов, щитов для газет, афиш и объявлений); подсветка зданий, памятников, реклам; установка фонарей уличного освещения, опорных столбов допускаются только при наличии проекта, согласованного с органом администрации города Владивостока, уполномоченным в области градостроительства и архитектуры, при этом должно быть соблюдено целевое назначение земельного участка.

Таким образом, объективную сторону вменяемого правонарушения, влекущие административную ответственность за нарушение указанной нормы, составляют действия лица именно по строительству и установке, в том числе, шлагбаумов в отсутствие проекта, согласованного с органом администрации города Владивостока, уполномоченным в области градостроительства и архитектуры, при этом должно быть соблюдено целевое назначение земельного участка.

Поскольку в рассматриваемом случае Обществу вменяется нарушение данной конкретной нормы, то, по мнению суда апелляционной инстанции, административный орган, полагающий, что лицо, установило шлагбаум без соответствующего согласования с уполномоченным органом, должен располагать и оперировать точными данными о моменте такой установки.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки административным органом обнаружена установка шлагбаума по адресу: г. Владивосток, Океанский, проспект, 54.

Вместе с тем, Общество обоснованно указывает на факт наличия по указанному адресу двух шлагбаумов не оспаривается заявителем, который указал, что по решению собственников многоквартирного дома от 31.01.2010 №9 ТСЖ «Гармония» в 2010 году установило на границе придомовой территории два шлагбаума марки «DOORHAN» на восточной и западной стороне дома (у входа в жилые и нежилые помещения), что подтверждается представленными в материалы дела документами: договор подряда №136 от 27.10.2010, смета №135/1, платежные поручения №67 от 26.10.2010 и №55 от 07.10.2010, договор монтажа №011/2010 от 15.11.2010 с актом приема-сдачи и расчетом стоимости, соглашение о проведении взаимных расчетов.

По мнению административного органа, факт того, что спорный шлагбаум в 2010 году был расположен в одном месте, а в 2012 году был демонтирован и установлен новый шлагбаум на другом месте, подтверждается протоколом и актом осмотра от 02.10.2014, составленном с участием двух свидетелей.

Между тем, принимая доводы заявителя, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что указанные доказательства с достаточной степенью вероятности не подтверждают данный факт.

Из представленных документов не представляется возможным установить, об установке какого именно шлагбаума идет речь, на основании чего члены административной комиссии однозначно определили какой из шлагбаумов в какое время был установлен.

Административный орган не сослался на какие-либо документы или иные доказательства в подтверждение своих доводов.

Согласно акту осмотра территории и протокола об административном правонарушении от 02.10.2014, свидетели Валеева Е.Е. и Каримов М.М. не являлись жителями указанного дома и не могли подтвердить или опровергнуть данный факт. Представитель ТСЖ «Гармония» при проведении осмотра и составлении протокола не участвовал и не мог дать опровергающие пояснения.

Напротив, представленными в материалы дела договором №ПМ-009/2012 от 25.10.2012, актом приема-сдачи от 25.10.2012, счетом №80 от 23.10.2012, платежным поручением №163 от 29.10.2012, справкой по расходам на установку шлагбаумов от 27.01.2015 подтверждается, что в 2012 году ТСЖ «Гармония» проводилась замена механизма шлагбаума на восточной стороне (сторона подъездов в жилые помещения) из-за его поломки, в результате которой на те же бетонные постаменты с проводкой и устройством управления прежних шлагбаумов был установлен новый механизм.

Ссылка административной комиссии на финансовый отчет ТСЖ «Гармония» за 2014 год, апелляционным судом признается несостоятельной, поскольку из него не следует, что производилась установка нового шлагбаума на новом месте, как полагает административный орган, а напротив, указано на установку шлагбаума взамен поломанного.

Фотоматериалы, сделанные в результате проверки, по мнению апелляционной инстанции, с достаточной степенью вероятности не подтверждают доводы административного органа о факте совершения ТСЖ «Гармония» правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 7.21 Закона №44-КЗ, принимая во внимание обстоятельство того, что заявителем оспаривается факт принадлежности ему шлагбаума марки «САМЕ», который был установлен на металлический швеллер, выходящий прямо из-под будки поста охраны.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства пояснил, что указанный шлагбаум был незаконно установлен бывшим собственником нежилых помещений ООО «Скайбилдинг» рядом с будкой поста охраны. На фото видна надпись на окне будки охраны ЧОП «Русь». В последующем, по решению Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-8360/2011, указанный на фотоснимке шлагбаум марке «САМЕ» был демонтирован ответчиком по делу ООО «Скайбилдинг».

Как следует из материалов дела, ТСЖ «Гармония» устанавливало шлагбаумы марки «DOORHAN», и все они были установлены на бетонные постаменты на западной и восточной стороне дома.

Учитывая изложенное, принимая во внимание требование части 2 статьи 71 АПК РФ о необходимости оценки арбитражным судом относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что административный орган в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не подтвердил достаточными и достоверными доказательствами свой довод об установке ТСЖ «Гармония» в 2012 году нового шлагбаума на новом месте.

Статьей 1.5 КоАП РФ закреплена презумпция невиновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в связи с чем доказывание вины возложено на административный орган.

По смыслу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Постановлением по делу об административном правонарушении №7/810 от 05.11.2014 ТСЖ «Гармония» признано виновным в нарушении пункта 6.32 Правил санитарного содержания №297-МПА, введенного в действие Муниципальным правовым актом города Владивостока от 04.04.2012 №362-МПА.

Таким образом, в момент установки шлагбаумов в 2010 году пункт 6.32 названных Правил отсутствовал, действующее законодательство не содержало требований об обязательном согласовании проекта.

Поскольку в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет, заявитель привлечен к административной ответственности незаконно.

На основании статьи 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административная комиссия не представила доказательств, безусловно подтверждающих факт совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, что в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ исключает возможность привлечения ТСЖ «Гармония» к административной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о недоказанности совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых и фактических оснований для признания ТСЖ «Гармония» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.21 Закона №44-КЗ, и назначения ему административного наказания в виде штрафа.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее:

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

КоАП РФ устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При этом лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, статьей 28.2 КоАП РФ предоставлены процессуальные гарантии, из которых с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления №5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, так как при этом разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, лицо имеет право давать пояснения. Составление протокола в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, возможно лишь в том случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ установлено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении должны осуществляться с надлежащим извещением лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, при этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты своих прав и законных интересов.

Вышеуказанные правовые нормы призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела.

Из материалов видно, что протокол об административном правонарушении №44-КЗ №039475 от 02.10.2014 был составлен в отсутствие законного представителя заявителя.

Уведомление №213 от 01.10.2014 о прибытии для участия в проверке направлено административным органом заявителю телефонограммой.

Вместе с тем, указанная телефонограмма не может быть принята апелляционным судом в качестве надлежащего извещения о времени и месте составления протокола, поскольку не была направлена на номер, принадлежащий ТСЖ «Гармония» (4232447947 на основании договора об оказании услуг телефонной связи №12776 от 01.01.2005 сроком действия до 31.12.2015).

Телефонный номер, на который была направлена телефонограмма -  89046219007, ТСЖ «Гармония» не принадлежит. В материалах административного дела имеется список личных телефонных номеров председателя ТСЖ «Гармония» Елистратова В.Ю., однако указанный список не может быть принят в качестве