Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу n А51-2273/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-2273/2009

23 июля 2009 г.

№ 05АП-2023/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Я.А. Ворожбит

при участии:

от ООО «Пальмира-Приморье 99»: представитель Хидиров Ф.Э. по доверенности от 26.06.2009 сроком действия 1 год, паспорт;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: специалист 1 разряда Раков А.А. по доверенности № 11/79 от 07.07.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 262842; старший государственный налоговый инспектор Исаков А.В. по доверенности № 11/12 от 13.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 265245;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

на решение от 06.04.2009

судьи А.В. Пятковой

по делу № А51-2273/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пальмира-Приморье 99»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 15/40 от 29.01.2009

                 УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью «Пальмира-Приморья 99» (далее по тексту – «Общество» или «Заявитель») обратилось в Арбитражный суд Приморского края  с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту – «Административный орган», «Налоговый орган» или «Инспекция») по делу об административном правонарушении № 15/40 от 29.01.2009.

Решением от 06.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 06.04.2009, ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока просит его отменить как вынесенное при неправильном применении норм материального права. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд не верно применил такие понятия как проверочная, контрольная закупка, указанные в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку в отношении данных контрольных мероприятий в указанном Федеральном законе говориться применительно к выявлению преступления, а не административного правонарушения. Налоговый орган указывает на то, что покупка, проведенная сотрудниками Инспекции при проверке применения ККТ, не является проверочной, контрольной закупкой в рамках Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и не выходит за пределы полномочий сотрудников налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Пальмира-Приморье 99» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, считает её не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения № 15/29 от 16.01.2009 сотрудниками Налогового органа проведена проверка магазина «Monarch», расположенного по адресу: г. Владивосток, Океанский проспект, 75а и принадлежащего ООО «Пальмира-Приморья 99», на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и борота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

В ходе проверки при покупке крема для обуви «KIWI» по цене 50 руб. установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения продавцом  контрольно-кассовой техники (далее – ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 015589 от 16.01.2009.

21.01.2009 Налоговым органом составлен в отношении Общества протокол № 000030 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения  начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 29.01.2009 вынесено постановление № 15/40 по делу об административном правонарушении,  в соответствии с которым ООО «Пальмира-Приморья 99» привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» следует понимать  фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Факт совершения правонарушения при продаже крема для обуви «KIWI» по цене 50 руб. без применения ККТ и не выдачи продавцом кассового чека в магазине «Monarch» (г. Владивосток, Океанский проспект, 75а),  принадлежащем Обществу, подтверждается представленными в материалах дела актом проверки № 015589 от 16.01.2009,  актом о проверке наличных денежных средств кассы № 015589 от 16.01.2009, X-отчетом от 16.01.2009, объяснительной продавца Логвинюк Л.Н., зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 21.01.2009 № 000030.

Совершенное Обществом правонарушение квалифицируется по статье 14.5 КоАП РФ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговым органом при решении  вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушена процедура привлечения Заявителя к административной ответственности, выразившаяся в следующем:

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки № 015589 от 16.01.2009, в котором налоговым инспектором при покупке крема для обуви «KIWI» по цене 50 руб. зафиксирован факт осуществления продавцом Логвинюк Л.Н., действующей от имени ООО «Пальмира-Приморья 99», денежных расчетов с покупателем без применения контрольно-кассовой техники.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что фактически покупка товара (крем для обуви «KIWI» по цене 50 руб.) осуществлена сотрудником Инспекции как проверочная закупка.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные  мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки № 015589 от 16.01.2009 не участвовали.

Ссылка Налогового органа о том, что спорная произведенная покупка не является контрольной закупкой, не правомерна. Покупка товара была произведена в целях проверки применения контрольно-кассовой техники и подобная проверка должна проводиться в установленном порядке.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что акт проверки № 015589 от 16.01.2009 является основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, и в силу вышеизложенного данный акт составлен с нарушением требований закона, то в связи  с этим составленные при проведении проверки акт о проверке наличных денежных средств кассы, X-отчет, объяснительная продавца, протокол об административном правонарушении сами по себе не являются полноценными доказательствами по делу об административном правонарушении, подтверждающими событие вмененного Обществу правонарушения, поскольку они составлены на основании акта № 015589 от 16.01.2009 и в рамках не предусмотренного законом контрольного мероприятия.

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки № 015589 от 16.01.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного Обществу правонарушения,