Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2009 по делу n А51-12520/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                          Дело

№ А51-12520/2008 10-196

14 июля 2009 г.

№ 05АП-1668/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от МИФНС России № 9 по Приморскому краю: главный государственный налоговый инспектор Кашкина Л.Ю. по доверенности № 05/15 от 22.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 264291 сроком действия до 31.12.2009;  специалист 1 разряда Тыщенко С.Н. по доверенности № 05/16 от 22.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 264687 сроком действия до 31.12.2009;  специалист 1 разряда Яцкович А.С. по доверенности № 05/04 от 26.12.2008 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 463816 сроком действия до 31.12.2014;  специалист–эксперт юридического отдела Жвинклис А.В. по доверенности № 05/5 от 26.12.2008 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение № 263863 сроком действия до 31.12.2009;

от ЗАО «Михайловскагропромэнерго»: представитель Ткаченко И.В. по доверенности от 15.07.2008 сроком действия до 15.07.2009, паспорт; генеральный директор Копылов В.Н. приказ № 106 от 07.07.2006, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Приморскому краю

на решение от 05.03.2009

судьи О.М. Слепченко

по делу № А51-12520/2008 10-196 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Михайловскагропромэнерго»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения от 27.08.2008 № 19/047

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Михайловскагропромэнерго» (далее по тексту - «Заявитель», «Общество» или «Налогоплательщик») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Приморскому краю (далее по тексту - «Налоговый орган» или «Инспекция») от 27.08.2008 № 19/047 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» по налогу на прибыль в части доначисления налога на прибыль в сумме 2787568 руб., начисления пени в сумме 480325 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 278757 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в части доначисления НДС в сумме 2006799 руб., начисления пени в сумме 545918 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 213383 руб.

В ходе рассмотрения дела Заявитель неоднократно уточнял заявленные требования, в результате просит признать недействительным решение Инспекции от 27.08.2008 № 19/047 по налогу на прибыль в части доначисления налога на прибыль в сумме 2787568 руб., начисления пени в сумме 480325 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 278757 руб., по НДС в части доначисления НДС в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб. В части требования о признании недействительным решения Инспекции от 27.08.2008 № 19/047 в части доначисления НДС в сумме 438327 руб. от реализации работ, выполненных по договорам с ООО «ТехЦентр», штрафа в сумме 43833 руб. и соответствующей пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по уточненным налоговым декларациям по НДС за август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года в сумме 12703 руб., доначисления НДС от реализации работ, выполненных по договору подряда с ООО «Техмашопт» в сумме 20 руб., штрафа в размере 4 руб. и соответствующих сумм пени Общество отказалось от заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ).

Решением от 05.03.2009 суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Приморскому краю от 27.08.2008 № 19/047 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль за 2005 – 2006 г.г. в сумме 2203132 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 220313 руб., доначисления НДС за 2005 – 2006 г.г. в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб. как несоответствующее положениям глав 21, 25 Налогового кодекса РФ. В удовлетворении требований о признания недействительным решения Инспекции  от 27.08.2008 № 19/047 в части доначисление налога на прибыль за 2005 – 2006 годы в сумме 584436 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 58444 руб. суд отказал. В части требований о признания недействительным решения Налогового органа от 27.08.2008 № 19/047 в части доначисления НДС в сумме 438327 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 43833 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по уточненным налоговым декларациям по НДС за август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года в виде штрафа в сумме 12703 руб., доначисления НДС в сумме 20 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 4 руб. производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с отказом Заявителя в указанной части от требований.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.03.2009, Межрайонная ИФНС России № 9 по Приморскому краю просит его отменить в части удовлетворения требований ОАО «Михайловскагропромэнерго» как незаконное и необоснованное, и отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в указанной части. Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что справки эксперта Экспертно-криминалистического центра при УВД Приморского края №№ 1044, 1046, 1048, 1050, 1052, 1053, 1057 от 20.05.2008 и 36 объяснений работников Общества, полученных органами внутренних дел, не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу, поскольку получены с нарушением требований статей 90, 99 Налогового кодекса РФ. Указанный вывод суда, по мнению заявителя апелляционной жалобы, противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.01.2008 № 492/08, согласно которой в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.  Выездная налоговая проверка Общества проведена Инспекцией совместно с ОРЧ-4 по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю, и результаты проведенного в ходе проверки почерковедческого исследования договоров, счетов-фактур, актов приемки выполненных работ, локальных ресурсных сметных расчетов являются надлежащими доказательствами, полученными с соблюдением требований закона. В ходе почерковедческого исследования установлено, что подписи в вышеназванных документах выполнены с использованием оттисков «факсимиле», что противоречит норме пункта 2 статьи 160 Гражданского кодекса РФ, не предусмотрено заключенными между контрагентами договорами подряда и не соответствует статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Кроме того, Инспекция указывает на то, что судом необоснованно не учтены в качестве доказательство пять протоколов допросов свидетелей от 09.06.2008 №№ 35, 35/1, от 10.06.2008 №№ 38, 39, 40, собранных непосредственно налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что в результате проведения Налоговым органом контрольных мероприятий установлено, что по юридическим и исполнительным адресам организации: ООО «Техмашопт», ООО «Каскад», ООО «Альвиста», ООО «Танит», ООО «Астон», ООО «Респект» не находятся, о чем составлены протоколы осмотра помещений с опросами балансодержателей. При этом Инспекция считает, что независимо от того, что акты составлены в 2008 году в ходе проведения проверки они являются доказательством нереальности существования поставщиков. При этом в отношении ООО «Техмашопт», ООО «Альвиста», ООО «Астон» установлено, что данные организации по указанным юридическим адресам в период 2005-2006 г.г. не располагались, договоры аренды с ними не заключались, что подтверждает отсутствие спорных организаций по юридическим адресам в проверяемый период.

В соответствии с данными ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Каскад», ООО «Альвиста», ООО «Техмашопт», ООО «Респект», ООО «Астон», ООО «Танит» является неспециализированная розничная и оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, что противоречит предмету договоров подряда на ремонт высоковольтных линий -6 /0,4 кВ в с. Михайловка и п. Новошахтинский, заключенных с ОАО  «Михайловскагропромэнерго». При этом указанные организации не имеют необходимых ресурсов для реального ведения спорной хозяйственной деятельности.

При допросе Инспекцией главного инженера Иванова Д.А. во время проведения выездной налоговой проверки Общества, он пояснил, что не знает, как попали в базу данных ОАО «Михайловскагропромэнерго» счета-фактуры, акты, локальные сметы спорных организаций поставщиков.

Согласно пояснениям Бочеваровой Е.Е. она директором ООО «Астон» не является и деятельности не вела, никаких договоров не заключала и не подписывала, про ОАО «Михайловскагропромэнерго» не слышала. В договорах подряда, счетах-фактурах, представленных ОАО «Михайловскагропромэнерго» и выставленных ООО «Астон», руководитель организации указан с ошибкой (Бачеварова Е.Е.).

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом не принято во внимание, что Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки был проведен опрос Косюк С.И. – инженера по охране труда (протокол допроса от 10.06.2008), согласно которому Косюк С.И. пояснила, что в случае допуска к работам посторонней бригады, других организаций дежурный диспетчер записывает в оперативный журнал о проведенном инструктаже ответственного лица за проведение работ, а также всех членов бригады. Однако такие записи в журнале отсутствуют.

С учетом изложенного, Инспекция считает, что ОАО «Михайловскагропромэнерго» неправомерно применило спорные налоговые вычеты по НДС и отнесло суммы, уплаченные за выполненные подрядчиками работы на расходы при исчислении налога на прибыль.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ОАО «Михайловскагропромэнерго» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции с доводами жалобы не согласились, решение суда в обжалуемой Налоговым органом в порядке апелляционного производства части считают законным и обоснованным.

В судебном заседании 02.07.2009 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09.07.209.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Приморскому краю от 30.01.2008 № 19/007 Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ОАО «Михайловскагропромэнерго» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в  том числе НДС за период с 01.04.2005 по 31.12.2007, налога на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт № 49 от 08.07.2008 и 27.08.2008 вынесено решение № 19/047 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым Общество привлечено налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 278757 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 156843 руб. Также Обществу доначислен налог на прибыль за 2005 – 2006 г.г. в сумме 2787568 руб. и пени по нему в сумме 480325 руб., доначислен НДС в сумме 1568452 руб. и соответствующие ему суммы пени.

Решение Инспекции от 27.08.2008 № 19/047 Общество обжаловало в порядке статьи 139 Налогового кодекса РФ в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 27.10.2008 № 23-15/535/24103 оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом решением от 27.08.2008 № 19/047 (с учетом уточнений заявленных требований в прядке статьи 49 АПК РФ) в части доначисления налога на прибыль в сумме 2787568 руб., начисления пени в сумме 480325 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 278757 руб., доначисления НДС в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб., Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В порядке апелляционного производства в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ коллегией проверятся законность и обоснованность решения суда в части признания недействительным решения Инспекции от 27.08.2008 № 19/047 в части доначисления