Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 по делу n А51-12333/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12333/2008 7-299

03 апреля 2009 г.

№ 05АП-364/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 31 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: судьей Г.А. Симоновой

при участии:

от ТСЖ «Рес Омниум»: Ефимова А.Р. по доверенности от 02.10.2008 со специальными полномочиями;

от департамента градостроительства Приморского края: Оболенцева Е.В. начальник отдела по доверенности от 31.12.2008 № 1-10/5343 сроком на 1 год со специальными полномочиями, удостоверение № 2714;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья «Рес Омниум»

на решение от 22.12.2008

судьи Н.В. Колтуновой

по делу № А51-12333/2008 7-299 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению товарищества собственников жилья «Рес Омниум»

к департаменту градостроительства Приморского края

об оспаривании постановления

           УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Рес Омниум» (далее по тексту – «ТСЖ «Рес Омниум», «ТСЖ» или «Заявитель») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к департаменту градостроительства Приморского края (далее по тексту – «Департамент» или «Административный орган») о признании незаконным постановления Департамента о привлечении к административной ответственности ТСЖ «Рес Омниум» от 27.10.2008 № 14/2008.

Решением от 22.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ТСЖ «Рес Омниум» просит его отменить как незаконное и необоснованное. Заявитель полагает, что Департаментом не соблюден порядок привлечения ТСЖ к административной ответственности. Считает, что представитель ТСЖ – главный бухгалтер Кашина Г.А. по доверенности от 01.10.2008 незаконно не была допущена к составлению протокола об административном правонарушении от 06.10.2007. Доверенность на имя Кашиной Г.А. оформлена надлежащим образом.

В нарушение пунктов 2-4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) при составлении протокола об административном правонарушении ТСЖ «Рус Омниум» не были разъяснены права и обязанности, не предоставлена возможность давать объяснения и представлять иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В связи с этим Заявитель считает, что указанными действиями лицо, составившее протокол об административном правонарушении, превысило свои полномочия и грубо нарушило установленный действующим законодательством порядок привлечения ТСЖ к административной ответственности.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ТСЖ «Рес Омниум» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Департамента в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В ответ на письмо департамента градостроительства Приморского края от 17.07.2008 № 1-10/2610 о предоставлении информации о количестве зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве на территории Приморского края  отдельно по каждому застройщику (при возведении одним застройщиком нескольких объектов – отдельно по каждому объекту), начиная с 1 апреля 2005 года, Управлением Федеральной регистрационной службой по Приморскому краю направлены сведения о количестве зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве на территории Приморского края отдельно по каждому застройщику с указанием даты регистрации первого договора участия в долевом строительстве, начиная с 1 апреля 2005 года по настоящее время.

Согласно информации, предоставленной Управлением Федеральной регистрационной службой по Приморскому краю Департаментом установлено, что у ТСЖ «Рус Омниум» имеются зарегистрированные договоры участия в долевом строительстве на строительство жилого дома  по Некрасовский переулок, 11 в г. Владивостоке.

С учетом полученной от Управления Федеральной регистрационной службой по Приморскому краю информации начальником отдела по правовому обеспечению государственного строительного надзора и контролю в области долевого строительства департамента градостроительства Приморского края составлен протокол об административном правонарушении в области строительства от 06.10.2008 по факту нарушения ТСЖ «Рус Омниум» статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», пункта 4 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 № 645.

27.10.2008 заместителем директора Департамента градостроительства Приморского края вынесено постановление № 14/2008 по делу об административном правонарушении в области долевого строительства о привлечении ТСЖ «Рес Омниум» к административной ответственности по части 3 статьи 14.28 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с вынесенным Департаментом постановлением от 27.10.2008, ТСЖ «Рес Омниум» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Материалами дела установлено, что 22.06.2004 и 23.06.2004 Жилищным кондоминиумом «Рес Омниум» зарегистрировано право аренды на расположенные по адресу: г. Владивосток, переулок Некрасовский, 11, примерно 27 м. на запад от ориентира земельные участки площадью 2817 кв.м. для строительства и дальнейшей эксплуатации жилого дома, площадью 627 кв.м. и 945 кв.м. для благоустройства прилегающей территории,.

09.06.2006 Жилищному кондоминиуму «Рес Омниум» выдано разрешение № 77/06 на строительство объекта капитального строительства – жилой комплекс по адресу: переулок Некрасовский, 11 в г. Владивостоке.

31.07.2006 между Жилищным кондоминиумом «Рес Омниум» (Застройщик) и Виноградовым Константином Владиславовичем (Участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве № 01, по условиям которого Застройщик обязуется своими силами и с привлечением других лиц поострить на земельном участке по строительному адресу: г. Владивосток, Некрасовский переулок, № дома 11, многоквартирный дом, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, определенный настоящим договором, а Участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять в собственность объект долевого строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» под застройщиком понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с названным Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Согласно пункту 2 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с названным Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство (далее - контролирующий орган).

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» контролирующему органу предоставлено право ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам, по формам и в порядке, которые установлены уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 2 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 № 645, (далее – Правила) застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В состав отчетности включаются отчеты по формам согласно приложениям № 1 - 4, справки, представляемые в случаях, установленных этими Правилами, а также ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетность застройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Отчетность представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 30 дней после окончания отчетного квартала, за исключением отчетности за IV квартал, которая представляется застройщиком в уполномоченный орган не позднее 90 дней после окончания IV квартала (пункт 4 Правил).

В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» департамент градостроительства Приморского края наделен с 01.11.2007 полномочиями в области контроля  надзора за долевым строительством на территории Приморского края.

В нарушение указанных требований статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», пункта 4 Правил представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 № 645, ТСЖ «Рес Омниум» как застройщик  по договору долевого строительства многоквартирного дома отчетность за 2 квартал 2008 года, связанную с привлечением денежных средств участников долевого строительства при строительстве жилого дома в районе переулка Некрасовского, 11 в г. Владивостоке, в установленный срок в Департамент не представило, что образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ.

Факт совершения правонарушения подтверждается материалами дела об административном правонарушении и Заявителем не опровергнут.

При этом согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с положениями пунктами 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен. Что соответствует и пункту 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которому дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10  при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия,