Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А51-10202/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                        Дело

№ А51-10202/2008 37-286

10 марта 2009 г.

№ 05АП-2745/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 03 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от ООО «Автоторг»: представитель Лоза А.В. по доверенности от 01.01.2009 сроком действия до 31.12.2009;

от ИФНС России по Советскому району г. Владивостока: специалист 1 разряда юридического отдела Владимиров А.А. по доверенности № 03/114 от 29.01.2009 сроком действия 1 год;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ООО «Автоторг»

на решение от 10.11.2008

судьи Л.А. Куделинской

по делу № А51-10202/2008 37-286 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ООО «Автоторг»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока

о признании незаконным постановления от 12.09.2008 № 263

           УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью ООО «Автоторг» (далее по тексту – «Заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее по тексту – «Инспекция», «Налоговый орган» или «Административный орган») о признании незаконным постановления Инспекции от 12.09.2008 № 263 по делу об административном правонарушении.

Решением от 10.11.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Общество просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: В данном случае работниками Инспекции при проведении проверки фактически произведен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.  При этом в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) протокол осмотра не составлялся. Вместо протокола в нарушение требований КоАП составлен акт проверки № 263 от 08.09.2008 в отсутствие законного представителя Общества и двух понятых.  Ни в протоколе об административном правонарушении № 263 от 09.09.208, ни в постановлении по делу об административном правонарушении № 263 от 12.09.2008 не указано какими измерительными приборами измерялась температура воздуха в помещении магазина, не указана методика измерения температуры, с учетом технических характеристик используемого прибора и допускаемой погрешности. Из текста постановления по делу об административном правонарушении и протокола об административном правонарушении не ясно, где именно находилась алкогольная продукция в момент проверки. В протоколе об административном правонарушении не указаны наименования продукции, условия хранения которой было нарушено. В акте проверки и протоколе об административном правонарушении отсутствует ссылка на конкретные государственные стандарты, требования которых о температурном режиме были нарушены Обществом в момент проверки. Указанные процессуальные недостатки, по мнению заявителя апелляционной жалобы, носят существенный характер и являются неустранимыми, событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, Административным органом не доказано, вина Общества не установлена.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Инспекции в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

В судебном заседании 26.02.2009 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 03.03.2009.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения от 08.09.2008 № 263 сотрудниками Налогового органа проведена проверка магазина, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Кирова, 68, принадлежащего ООО «Автоторг», на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55.

В ходе проверки сотрудниками Налогового органа установлено нарушение условий хранения алкогольной продукции: А именно в момент проверки в месте реализации и хранения магазина (торговый зал) находилась алкогольная продукция: вино «Виноградная долина» 1,0 литр,  вино «Кадарка» 1,0 литр при температуре хранения вин согласно показаниям психрометра гидрометрического + 24 °С вместо от + 5 до + 20 °С.

По результатам проверки составлен акт проверки соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции № 263 от 08.09.2008.

09.09.2008 Налоговым органом составлен протокол № 263 об административном правонарушении по факту нарушения Обществом пунктов 5,6 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, и 12.09.2008 вынесено постановление № 263 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «Автоторг» привлечено к административной ответственности  по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции посчитал, что факт нарушения ООО «Автоторг» Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55,подтверждается материалами дела: актом проверки соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции от 08.09.2008 № 263, протоколом об административном правонарушении от 09.09.2008 № 263, фотоматериалами, сделанными во время проверки.

Коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующего:

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение иных правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции  в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Статьей 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»  установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, (далее - Правила продажи отдельных видов товаров) продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.

Продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров. (пункт 6 Правил продажи отдельных видов товаров).

Пунктом 7.5 Санитарно-эпидемиологических требований к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов, утвержденных Постановлением Министерства здравоохранения Российской Федерации № 23 от 07.09.2001, предусмотрено хранение пищевых продуктов в соответствии с действующей нормативной и технической документацией при соответствующих параметрах температуры, влажности и светового режима для каждого вида продукции.

Несоблюдение указанных требований образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

По смыслу статей 210, 65 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что событие административного правонарушения и виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, устанавливается на основании доказательств, которыми являются любые фактические данные, в том числе: протокол об административном правонарушении, показания привлекаемого к ответственности лица, показания потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, вещественные доказательства, а также показания специальных технических средств и иные доказательства, предусмотренные КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Суть вмененного заявителю административного правонарушения состоит в нарушении температурного режима хранения алкогольной продукции. Данное обстоятельство невозможно установить без применения специальных технических средств.

Материалами дела установлено, что температура в торговом зале магазина Общества измерялась с помощью гидрометра психрометрического типа ВИТ-1, принадлежащего Налоговому органу.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 27.8 КоАП РФ при производстве осмотра обязательно составление протокола, в котором должно быть, в частности, указано, какие именно территории и помещения были осмотрены, вид, количество и иные идентификационные признаки вещей, виды и реквизиты документов, используемых в качестве доказательств по делу.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Об осмотре составляется протокол, в котором делается запись о применении фотосъемки.

Материалами дела установлено, что протокол осмотра помещений принадлежащего ООО «Автоторг» магазина, где Инспекцией установлено нарушение температурного режима хранения столовых вин, Налоговым органом с соблюдением требований статьи 27.8 КоАП РФ не составлялся.

Являющийся основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, акт проверки № 263 от 08.09.2008 составлен в отсутствие законного представителя Общества и двух понятых.

В силу части 1 статьи 26.8 КоАП РФ для подтверждения соответствия измерительных приборов установленным требованиям, измерительные приборы должны иметь соответствующие сертификаты и проходить метрологическую проверку. Сертификат подтверждает качество измерительных приборов, их соответствие предъявляемым требованиям.

Используемые административным органом при проверке технические средства должны быть исправными, правильно установленными, иметь инвентарный номер и технические характеристики.

Коллегией установлено, что в акте проверки № 263 от 08.09.2008 Налоговым органом не отражено наличие сертификата к гидрометру психометрическому типа ВИТ-1, который применялся при проведении проверки. Такой сертификат не представлен и в материалы дела. В связи с этим не представляется возможным установить технические характеристики используемого в ходе проверки прибора, то есть определить его пригодность и исправность.

Согласно имеющемуся в материалах дела письму ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 25.09.2008 № 14-8.5/599/026841, письму ФГУ «Приморский центр стандартизации, метрологии и сертификации» (ФГУ «Приморский ЦСМ»)  от 03.10.2008 № 43/8/679 (л.д. 36, 37) поверка гидрометра психрометрического типа ВИТ-1 (инвентарный № ВА 0000000111, клеймо поверителя завода-изготовителя АВФ 07.XIY), принадлежащего Инспекции, проводилась специалистами отдела проверки теплотехнических СИ и СИ ионизирующих излучений ФГУ «Приморский ЦСМ» (знак поверки № 031198896, клеймо поверителя III G 0Ъ8 АЭ, срок поверки до 22.09.2009) только 22.09.2008, в то время как проверка в магазине Общества и измерение там температуры хранения столовых вин осуществлялось указанным гидрометром психрометрического типа 08.09.2008, то есть до проведения поверки использованного измерительного прибора. Таким образом, доказательства поверки прибора на дату проверки магазина Общества Налоговым органом не представлены.

В акте проверки № 263 от 08.09.2008, протоколе № 263 об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении не отражено, как непосредственно производился замер