Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 по делу n А59-3548/2007. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2

тел./факс [phone], 215-098

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «21» января 2009  г.

Полный текст изготовлен «30» января 2009 г.

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3548/2007-С19

«30» января 2009 г.

№ 05АП-1977/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац. Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от МИФНС России № 1 по Сахалинской области: Сей В.Я. по доверенности № 04-16/311 от 12.01.2009 на представительство, удостоверение № 368960 действительно до 31.12.2009; Дворников Д.Н. по доверенности № 04-16/310 от 12.01.2009 на представительство, удостоверение № 369222 действительно до 31.12.2009;

ООО «Сэнчери», заинтересованные лица не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Сахалинской области

на решение от 04.08.2008

судьи С.О. Кучеренко

по делу  № А59-3548/2007-С19 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сэнчери»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Сахалинской области

заинтересованные лица Управление ФНС России по Сахалинской области,  ДО ООО «Сэнчери»

о признании частично недействительным решения № 12-21/937 от 10.08.2007

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сэнчери» (далее по тексту – «Заявитель», «Общество» или «Налогоплательщик») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Сахалинской области (далее по тексту – «Налоговый орган» или «Инспекция») (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Инспекции от 10.08.2007 № 12-21/937 «О привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью «Сэнчери за совершение налогового правонарушения» в части подпунктов 1-4 пункта 1, подпункта 8 пункта 1 в части, подпунктов 1,2 пункта 2, подпунктов 1,2 пункта 3.1.

Определениями от 03.12.2007, от 14.01.2008 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Управление ФНС России по Сахалинской области,  ДО ООО «Сэнчери».

Решением от 04.08.2008 суд признал недействительным решение МИФНС России № 1 по Сахалинской области от 10.08.2007 № 12-21/937 в части начисления налога на прибыль организаций в размере 90.443.682, 83 руб., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ; начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 41.372.310, 71 руб., соответствующей ему суммы пеней и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ; начисления налоговой санкции по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в размере 9.600 руб. В удовлетворении остальной части заявленных Обществом требований суд отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, МИФНС России № 10 по Приморскому краю просит его отменить в удовлетворенной части заявленных Обществом требований.

Налоговый орган считает необоснованными и ошибочными выводы суд первой инстанции о незаконном доначислении Инспекцией налога на прибыль в сумме 20.106.234 руб. по ценам ООО «Партнер Групп» и ООО «Экстремум-техстрой», пеней в сумме 4.782.818,73 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ 4.021.247, 05 руб., НДС в сумме 9.187.780, 27 руб., пеней в сумме 2.868.721, 15 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 1.837.566, 05 руб. по данному эпизоду, доначисления налога на прибыль в сумме 10.596.831 руб. по ценам, указанным ООО «Сэнчери», пеней в сумме 2.698.043, 01 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 2.119.366,27 руб., НДС в сумме 5.348.821,45 руб., пеней в сумме 1.875.143, 55 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1.069.764, 29 руб. по данному эпизоду.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта обоснованности применения цен, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области.

В связи с непредставлением налогоплательщиком по требованию налогового органа в порядке пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ документов, необходимых для расчета налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет, включая документы, позволяющие определить уровень цен, применяемых организацией при реализации продукции (консервы, игкара лососевая зернистая баночная и бочковая, горбуша дальневосточная морская)  Инспекцией были использованы данные Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, которые соответствуют условиям пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ и отвечают критериям достоверности, проверяемости, общедоступности в соответствии со статьями 64, 67, 68 АПК РФ.

Непредставление Обществом запрошенных Налоговым органом документов и отсутствие надлежащего бухгалтерского учета затрат, понесенных предприятием во исполнение конкретных договоров, исключало возможность применения налоговым органом метода последующей реализации и затратного методов. В связи с этим Инспекция считает, что правомерно применила в спорном случае положения пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Вывод суда о том, что Инспекция не воспользовалась правом по проведению встречных налоговых проверок контрагентов Общества, заявитель апелляционной жалобы считает несоответствующим материалам дела, поскольку в ходе выездной налоговой проверки ООО «Сэнчери» Инспекцией были проведены встречные проверки организаций – контрагентов Общества. Однако сведения, полученные в результате проведения встречных проверок контрагентов Общества, не содержали полную и объективную информацию о цене товаров, работ и услуг, в последующем реализованных заявителем. В связи с этим Инспекцией, с учетом данных о количестве выработанной и отгруженной продукции, представленных Областным государственным ветеринарным учреждением по г. Южно-Сахалинску и Курильским островам, и, принимая во внимание сложившийся уровень цен, доходы ООО «Сэнчери» от реализации продукции были рассчитаны Налоговым органом в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса РФ.

С выводом суда о необоснованном привлечении Налоговым органом Общества к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ заявитель апелляционной жалобы также не согласен, поскольку запрошенными по требованиям Инспекции в ходе выездной налоговой проверки документами налогоплательщик обязан был располагать в целях налогового и бухгалтерского учета.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

ООО «Сэнчери», заинтересованные лица - Управление ФНС России по Сахалинской области,  ДО ООО «Сэнчери», Областное государственное ветеринарное учреждение по г. Южно-Сахалинску и Курильским островам, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились, письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей Налогового органа, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области от 10.10.2006 № 12-21/546 в соответствии со статьями 31,89 Налогового кодекса РФ Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Сэнчери» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, НДС за период с 01.01.2003 по 30.06.2006.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 12-21/816 от 02.07.2007 и 10.08.2007 налоговым органом вынесено решение № 12-21/937 «О привлечении к ответственности общества с ограниченной ответственностью «Сэнчери за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль в виде взыскания штрафа в сумме 18.307.619 руб. (подпункты 1-3 пункта 1, по НДС в виде взыскания штрафа в сумме 8.468.902,98 руб. (подпункт 4 пункта 1), по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 34.800 руб. за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах (подпункт 8 пункта). Также в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ в связи с неуплатой причитающихся сумм налогов в установленные сроки Обществу начислены пени по налогу на прибыль в сумме 21.772.256,27 руб. (подпункты 1-1.3 пункта 2 решения), по НДС в сумме 13.625.120,36 руб. (подпункт 2 пункта 2 решения).

Кроме того, согласно подпунктов 1-2 пункта 3.1 решения Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 91.538.095 руб., НДС в сумме 42.344.514,88 руб.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией  решением от 10.08.2007 № 12-21/937 в части подпунктов 1-4 пункта 1, подпункта 8 пункта 1 частично, подпунктов 1,2 пункта 2. подпунктов 1,2 пункта 3.1, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда в части доначисления Инспекцией налога на прибыль в сумме 20.106.234 руб. по ценам ООО «Партнер Групп» и ООО «Экстремум-техстрой», пеней в сумме 4.782.818,73 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ 4.021.247, 05 руб., НДС в сумме 9.187.780, 27 руб., пеней в сумме 2.868.721, 15 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 1.837.566, 05 руб. по данному эпизоду, доначисления налога на прибыль в сумме 10.596.831 руб. по ценам, указанным ООО «Сэнчери», пеней в сумме 2.698.043, 01 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 2.119.366,27 руб., НДС в сумме 5.348.821,45 руб., пени в сумме 1.875.143, 55 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1.069.764, 29 руб. по данному эпизоду. А также в части привлечения Общества к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 9.600 руб.

Из материалов дела следует, что Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 248, пунктов 1,2 статьи 249, пунктов 1,3 статьи 271 Налогового кодекса РФ Общество не включило в доходы от реализации товаров (работ, услуг) выручку, полученную от реализации консервов «Горбуша натуральная», «Салат дальневосточный из морской капусты», «Сайра тихоокеанская натуральная», икры лососевой зернистой баночной, икры лососевой бочковой, горбуши дальневосточной морской, всего в сумме 377.672.779 руб., в том числе: за 2004 год – 137.167.107,53 руб., за 2005 год – 240.505.671, 47 руб.

Факт выработки и отгрузки за пределы территории Сахалинской области вышеназванной продукции подтверждается корешками ветеринарных свидетельств ООО «Сэнчери» за 2004-2005 г.г.

Согласно данным о количестве выработанной и отгруженной продукции, с учетом сложившегося уровня цен, доходы ООО «Сэнчери» от реализации продукции, за исключением выручки, полученной от ООО «Партнер Групп» и ООО «Экстремум-техстрой», по данным Налогового органа составили всего 377.672.779 руб., в том числе: за 2004 год – 137.167.107,53 руб., за 2005 год – 240.505.671, 47 руб.

Вышеизложенные нарушения без учета выручки от реализации рыбных консервов и икры, отгруженной в адрес ООО «Партнер Групп» и ООО «Экстремум-техстрой», повлекли, в свою очередь, невключение в январе-мае 2004 года, июле-декабре 2004 года, январе-декабре 2005 года в налоговую базу по НДС суммы выручки, полученной от реализации консервов рыбных, консервов из морепродуктов, рыбы, икры в сумме 366.714.041 руб. В июне 2004 года в налоговую базу включены в завышенных размерах выручка от реализации рыбопродукции в сумме 3.160.921 руб.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ при определении рыночной цены на реализуемые товары Налоговым органом использовалась информация о ценах, представленных территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, в предоставленным в ответ на требование Инспекции от 13.03.2007 № 12-21/114.

Пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса РФ предусмотрено право налогового органа определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган, вменяя Обществу доход от реализованной продукции в размере 377.672.779 руб., не определил рыночную цену идентичных (однородных) товаров по правилам статьи 40 Налогового кодекса РФ, а использовал информацию о средних потребительских ценах по наблюдаемым товарам-представителям, предоставленную Территориальным органом Федеральной службы