Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2009 по делу n А51-10718/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражный суд апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена 14.01.2009. Полный текст изготовлен 15.01.2009.

г.Владивосток                                          Дело № А51-10718/2008 39-259

15 января  2009 года                                          05АП-2528/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Бац З.Д.

судей Симоновой Г.А.,   Солохиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  О.А. Агапитовой

при участии

от налогового органа – Леликова Т.В. по доверенности № 10-12/514 от 02.10.2008 со всеми специальными полномочиями сроком на 3 года

от предпринимателя – ИП Тоцкий В.А. лично,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району            г. Владивостока на решение Арбитражного суда Приморского края от 27.10.2008 года по делу  № А51-10718/2008 39-259, принятое судьей Н.Н. Анисимовой, по заявлению индивидуального предпринимателя Тоцкого Владимира Анатольевича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном  правонарушении от 18.08.2008 № 333,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тоцкий Владимир Анатольевич (далее по тексту – предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным  и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) по делу об административном правонарушении от 18.08.2008 № 333.

Решением суда  от 27.10.2008 требования предпринимателя удовлетворены в связи с тем, что  производство  по делу об административном правонарушении проведено налоговым органом  с нарушением порядка, установленного КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция  обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, доводы которой  сводятся к тому, что  акт проверки  составлен в присутствии предпринимателя Тоцкого В.А., который был приглашен  в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении 30.07.2008, однако, в назначенное время предприниматель не явился в инспекцию и ходатайства об отложении составления административного протокола не представил. Заказным письмом с уведомлением  от 31.07.2007 № 03-16/29206 предприниматель был приглашен  в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока на 07.08.2008 для составления протокола об административном правонарушении. Заявитель считает, что поскольку предприниматель был надлежаще извещен о времени и месте составления административного протокола и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, налоговый орган в соответствии со статьями 25.4 и 28.2 КоАП РФ в отсутствие предпринимателя составил  административный протокол и рассмотрел дело об административном правонарушении.

Предприниматель в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным, обоснованным  и вынесенным с учетом обстоятельств дела.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Тоцкий Владимир Анатольевич  зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Мэрией г. Владивостока 14.01.1998, прошел перерегистрацию в ИМНС РФ по Ленинскому району г. Владивостока 23.12.2004, о чем выдано свидетельство серии 25 № 02358816.

Предприниматель осуществляет розничную  торговлю  автоакссесуаров на основании договора субаренды  от 28.12.2007 о предоставлении на территории рынка на условиях  аренды земельного участка общей площадью 14 кв.м. для установки контейнера, павильона «Купава», в том числе: для организации торгового               места – 6 кв.м.; для хранения товара – 8 кв.м.

29 июля 2008 года сотрудниками инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Владивостока  на основании поручения               № 447/к проведена проверка контейнера № 9, принадлежащего  предпринимателю Тоцкому  В.А. и расположенного по адресу:                г. Владивосток, ул. Луговая, 1, по вопросам соблюдения  Федерального закона  № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки при покупке масляного фильтра на сумму 150 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что денежные расчеты осуществляются без применения контрольно-кассовой техники (далее по тексту «ККТ») в нарушение требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 54-ФЗ от 22 мая 2003 года (далее по тексту - Закон № 54-ФЗ «О ККТ»), о чем составлен акт  № 012523 от 29.07.2008.

По тексту акта проверки  имеется  отметка о приглашении предпринимателя   в налоговый орган 20 июля 2008 в 09 часов 00 минут  для составления протокола об административном правонарушении.

Письмом  от 31.07.2008 № 03-16/29206   инспекция  направила в адрес предпринимателя приглашение явиться  в  инспекцию 07.08.2008 в 09 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, которое было возвращено  отделением связи  с отметкой о причине невручения «Истек срок хранения, неявка  адресата».

Согласно имеющейся в материалах дела копии уведомления (л.д.30) оно было возвращено только 01.09.2008, то есть на дату составления протокола, а именно на 07.08.2008 инспекция не располагала сведениями о надлежащем извещении. Составление протокола, согласно пункту 3 статьи 25.4 КоАП РФ в отсутствие законного представителя возможно только в том случае, если административный орган располагал сведениями о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от него  не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

07 августа 2008 года инспектор налоговой службой в отсутствие предпринимателя составил протокол об административном правонарушении № 332 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого установлен факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Налоговый орган заказным письмом от 08.08.2008                           № 03-16/30422  направил в адрес предпринимателя уведомление  о времени и месте рассмотрения материалов административного дела на 18.08.2008 в 09 часов 00 минут, которое было получено предпринимателем только 27.08.2008.

18 августа 2008 года налоговый орган, рассмотрев  в отношении предпринимателя  материалы об административном правонарушении, вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 2  Закона № 54-ФЗ «О ККТ» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/ или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (абзац 7 пункта 3 статьи 2 Закона № 54-ФЗ).

Исходя из анализа указанной нормы, следует, что  обязательным требованием к торговому месту для использования контрольно-кассовой техники  является то, что оно должно быть обустроено аналогично магазину, киоску или павильону, поскольку обустроенность и приспособленность предполагает изолированность и обособленность торгового места от других.

Следовательно, право на осуществление торговли без применения контрольно-кассовых машин поставлено законодателем в зависимость от места осуществления торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Как установлено судом,  предприниматель Тоцкий В.А. осуществляет  розничную торговлю  автоакссесуарами через торговое место, расположенное на территории рынка г. Владивостока.

Согласно представленным фотографиям, торговое место предпринимателя представляет собой металлическое помещение, имеющее потолочное перекрытие, заднюю и боковые металлические перегородки, витрину  с полками для показа и хранения товара с прикрепленными ценниками к товару, металлические двери с закрывающейся   металлической ставней.

Таким образом, помещение предпринимателя является изолированным, специально  обустроенным и обеспечивающим показ и сохранность товара, следовательно, применение контрольно-кассовой техники   в нем в силу статьи 2 Закона № 54-ФЗ «О ККТ»  является обязательной.

Факт неприменения предпринимателем контрольно-кассовой техники при продаже масляного фильтра на сумму 150 рублей в контейнере № 9, расположенного по адресу: г. Владивосток,                ул. Луговая, 1, подтвержден актом проверки от 29.07.2008 № 012523, актом о проверке наличных денежных средств кассы от 29.07.2008 № 012523 и административным протоколом  от 07.08.2008 № 332.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения материалов дела судом установлено, что инспекцией нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 24.1 КоАП РФ установлено, что задачами производства  по делам об административных правонарушениях являются  всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения  (часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

В силу пункта 1 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно пункту 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя