Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 по делу n А51-9947/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2

тел./факс [phone], 215-098

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «19» ноября 2008 г.

Полный текст изготовлен «28 ноября 2008 г.

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9947/2008 31-19

«28 ноября 2008г.

№ 05АП-2130/2008

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Н.В. Алферовой,

при ведении протокола секретарями судебного заседания: Ворожбит Я.А., Агапитовой О.А.

при участии:

от ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока: главный специалист-эксперт юридического отдела Лебедева О.А. по доверенности со специальными полномочиями № 03-06/64 от 19.09.2008 сроком по 31.12.2008;

от ООО «Зебра»: адвокат Тацевская Е.В. по доверенности от 09.09.2008 сроком действия 1 год, удостоверение № 1396 от 02.11.2006;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока

на решение (определение) от 30.09.2008

судьи Е.М. Попова

по делу  № А51-9947/2008 31-19 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью «Зебра»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Зебра» (далее по тексту – «заявитель» или «Общество») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (далее по тексту - «налоговый орган», «административный орган» или «Инспекция») о признании незаконным и отмене постановления Инспекции по делу об административном правонарушении № 457 от 03.09.2008.

Решением суда от 30.09.2008 заявленные требования удовлетворены. Установив в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении порядка привлечения заявителя к административной ответственности, поскольку в нарушение требований части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело рассмотрено налоговым органом в отсутствие законного представителя ООО «Зебра» и данных о его надлежащем извещении.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ИФНС России по Первомайскому району просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в обоснование заявленных требований указал следующее: Актом проверки от 21.08.2008 подтверждается, что руководитель ООО «Зебра» был приглашен в Инспекцию для подписания акта, дачи объяснений по материалам проверки и составления протокола на 22.08.2008 к 10-00 час.

При составлении 22.08.2008 протокола об административном правонарушении присутствовал руководитель ООО «Зебра» Воробьев А.Е., который был приглашен в налоговый орган для рассмотрения дела об административном правонарушении на 03.09.2008 с 9-00 час. до 10-00 час. Факт уведомления о дате и времени рассмотрения материалов административного дела подтверждается личной подписью Воробьева А. Е. Тем самым законному представителю Общества была предоставлена возможность присутствовать при рассмотрении административного дела.

В связи с этим заявитель апелляционной жалобы считает, что Общество не было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку имело возможность квалифицированно возражать по существу предъявленного обвинения, давать объяснения, представлять доказательства.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу заявителя с доводами  жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным. Полагает, что налоговым органом нарушен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении. Кроме того, заявитель считает, что Инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, поскольку проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля по применению Обществом ККТ, не имеющим на это законных полномочий, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В судебном заседании 13.11.2008 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19.11.2008.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц. участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения от 21.08.2008 № 533 сотрудниками налогового органа проведена проверка такси ООО «Зебра» на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, о государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции, о правилах продажи отдельных видов товаров.

В ходе проверки, проведенной в автомобиле «Нисан AD» гос. номер С785ХН, принадлежащем ООО «Зебра», при осуществлении пассажирских перевозок в режиме такси по маршруту, выбранному пассажиром: ул. Черемуховая, 18А – ул. Фонтанная, 10 по цене 200 руб. осуществлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения ККТ (отсутствует).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 013502 от 21.08.2008 и 22.08.2008 налоговым органом составлен в отношении Общества протокол № 551 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения         начальником Инспекции вынесено постановление № 457 от 03.09.2008 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30.000 руб.

Не согласившись с вынесенным налоговым органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления административного органа незаконным и его отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2  Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Пункт 2 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ предоставляет организациям в случаях оказания ими услуг населению право осуществления наличных денежных расчетов без применения ККТ при условии выдачи бланков строгой отчетности, форма которых приравнивается к кассовым чекам, а порядок их утверждения, хранения, учета установлен Правительством Российской Федерации.

Поскольку перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, она может осуществляться с использованием таких бланков.

Между тем из материалов настоящего дела не усматривается, что при осуществлении наличных денежных расчетов за оказание услуг по перевозке пассажиров автомобилем такси Обществом применялись ККТ или документы строгой отчетности и это обстоятельство последним не опровергнуто.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», поскольку неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины, установленную статьей 14.5 КоАП РФ.

Факт совершения Обществом правонарушения в виде осуществления пассажирских перевозок в режиме такси по маршруту, выбранному пассажиром: ул. Черемуховая, 18А – ул. Фонтанная, 10 на сумму 200 руб. без применения ККТ или бланка строгой отчетности,  подтверждается актом проверки  № 013502 от 21.08.2008, актом № 013502 о проверке наличных денежных средств кассы от 21.08.2008, протоколом № 551 об административном правонарушении от 22.08.2008.

Совершенное Обществом правонарушение правильно квалифицировано Инспекцией по статье 14.5 КоАП РФ.

Довод Общества о том, что проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля по применению Обществом ККТ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, коллегией не принимается.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки такси ООО «Зебра» на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, наряду со специалистами Инспекции участвовал госинспектор ОГИБДД УВД по г. Владивостоку Чупринов Н.В.

Согласно пункту 1 статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

Тем самым контрольная закупка, посредством которой выявлен факт совершения Обществом спорного правонарушения, осуществлена полномочным лицом и подтверждает событие вмененного Обществу правонарушения.

Признавая постановление Инспекции по делу об административном правонарушении № 457 от 03.09.2008 незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к административной ответственности, указав на то, что извещение Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении в соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ отнесено к компетенции судьи (должностного лица), уполномоченного рассматривать дело об административном правонарушении, а также сославшись на то, что, исходя из положений статей 29.1, 29.4 КоАП РФ необходимым условием законного и обоснованного рассмотрения дела об административном правонарушении является предварительная подготовка к его разбирательству, в то время как сведения о проведении должностным лицом подготовки административного дела к разбирательству, назначении места и времени рассмотрения дела и вызове законного представителя ООО «Зебра» в материалах дела отсутствует.

Суд первой инстанции посчитал, что, несмотря на указание в протоколе об административном правонарушении № 551 от 22.08.2008, записи о рассмотрении дела, назначенном на 03.09.2008, должностное лицо налогового органа не освобождено от необходимости на стадии подготовки к рассмотрению дела самостоятельного решения вопросов, предусмотренных статей 29.1, 29.4 КоАП РФ (в том числе о назначении места и времени рассмотрения дела, вызове в заседание), с тем, чтобы при рассмотрении дела были обеспечены надлежащие процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в силу следующего:

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с положениями п.п. 5,6 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии с положениями пунктов 1,2 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ, при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении разрешаются следующие вопросы, по которым в случае необходимости выносится определение: 1) о назначении времени и места рассмотрения дела; 2) о вызове лиц, указанных в статьях 25.1 - 25.10 настоящего Кодекса, об истребовании необходимых дополнительных материалов по делу, о назначении экспертизы.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела;

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство