Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу n А51-14701/2006. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

   ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

           690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

               Именем Российской Федерации

                          ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток                       Дело № А51-14701/2006 33-356/10

«20»  октября 2008 года          05АП-835/2008

Резолютивная часть постановления оглашена «11» сентября 2008 года.  Полный текст  постановления изготовлен  «20»  октября 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей  Н.В.Алферовой,  О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании: 

от Заявителя – представитель Черячукин Д.О. по доверенности № 2955 от 28 июня 2008 года сроком действия 3 года, паспорт  0503 913594 выдан Спасским РОВД Приморского края  11 мая 2004 года;

от   Налогового органа  -  главный государственный налоговый инспектор юридического отдела  Гайнатулин Д.Р.  по доверенности № 04/00179  от 15.01.2008 сроком действия до  31.12.2008, удостоверение № 264570  сроком действия до 31.12.2009;

рассмотрев   в  судебном  заседании  апелляционную жалобу: 

Индивидуального  предпринимателя Марусова Сергея Александровича

на решение  Арбитражного суда Приморского края от   07 июля 2008 года по делу № А51-14701/2006 33-356/10,  принятое судьей  А.А. Фокиной  по заявлению  индивидуального предпринимателя Марусова С.А.  о признании недействительным решения  Межрайонной ИФНС России № 3 по Приморскому краю № 22 от 10 августа 2006 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

установил:

Индивидуальный предприниматель   Марусов  Сергей Александрович (далее по тексту – Заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения  Межрайонной ИФНС России № 3 по Приморскому краю (далее по тексту – Налоговый орган, Инспекция)  № 22 от 10 августа 2006 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

Решением суда от   07 июля 2008 года  заявленные требования были удовлетворены в части.

Судом первой инстанции был поддержан вывод Налогового органа о неправомерном применении Предпринимателем  в 2004, 2005 годах  специального налогового режима - системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку материалами дела было установлено, что  Предприниматель реализовывал через розничную торговую сеть продукцию собственного изготовления, а продажа продукции собственного изготовления через розничную торговую сеть является способом извлечении доходов от предпринимательской деятельности  в сфере производства готовой продукции.  При отсутствии у Предпринимателя права на   применение специального налогового режима в  виде ЕНВД, он должен был производить  налогообложение либо по общей системе либо по упрощенной.  Поскольку Предприниматель в части своих доходов  от реализации продукции собственного изготовления  оптом  применял в 2004 году  общую систему налогообложения, а в 2005 году  - упрощенную систему налогообложения, то Налоговый орган правомерно доначислил  НДФЛ, ЕСН и НДС за 2004 год,  за 2005 – единый налог, уплачиваемый в связи с применением  УСН.

Вместе с  тем, суд первой инстанции, поддержав указанный выше вывод Налогового органа,  проверил решение Инспекции в полном объёме и установил, что при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога Налоговый орган неправомерно доначислил НДФЛ за  2004 год в сумме 129.085 руб., пени, приходящиеся на указанную сумму налога – 36.410 руб. 71 коп., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ -  25.817 руб., по причине неправомерного учета Налоговым органом в составе облагаемых НДФЛ доходов сумм НДС, полученных от покупателей, а  также по основанию недостаточной обоснованности суммы расходов за 2004 год.  Поскольку доходы и расходы  по ЕСН определяются аналогичным образом, то для целей исчисления ЕСН судом аналогичным образом рассчитана налоговая база по указанному налогу, произведен перерасчет пеней и штрафных санкций, исходя из уточненных сумм налога.

Признавая частично недействительным  оспариваемое  решение Межрайонной ИФНС в части доначисления налога на добавленную стоимость, суд  признал неправомерным исчисление НДС от суммы выручки за 1-2 кварталы 2004 года путем произведения суммы выручки от розничной торговли на ставку налога 10 %.  По мнению суда первой инстанции, поскольку Налоговый орган не представил  доказательств того, что  розничные цены, по которым Марусов С.А.  отпускал продукцию населению через собственную торговую сеть,  не содержали в себе НДС, постольку на основании п. 4 ст. 164 НК РФ в рассматриваемом случае должна применяться расчетная ставка 110/10.

При расчете единого  налога,  уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2005 году,  суд установил, что Налоговым органом излишне доначислен единый налог в сумме 2.558 руб. по основанию неправомерного исключения из состава  расходов 17.050 руб.

Помимо изложенного, суд  первой инстанции признал неправомерным доначисление штрафной санкции по ст. 126 НК РФ  в размере 50 руб. за непредставление счета-фактуры на внутреннее перемещение  готовой продукции из производства в киоск.

Не согласившись с решением суда,  Предприниматель обратился  в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  решение Арбитражного суда Приморского края  по делу № А51-14701/2006  33-356/10 отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы  Заявитель сослался на часть 5  ст. 163 АПК РФ, указав, что ни Марусов С.А., ни его представитель в судебном заседании 02 июня 2008 года не присутствовали. Однако в указанном судебном заседании был объявлен перерыв до 07 июня 2007 года. В силу указанного ИП Марусова С.А. нельзя считать надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания 07 июня 2008 года.

Помимо нарушения процессуальных норм Заявитель, указал, что  выводы суда о том, что Марусов С.А. производил, а затем  реализовывал  продукцию через собственную торговую сеть ошибочны, поскольку розничную торговлю Предприниматель осуществлял  продуктами, закупленными у местных производителей.

По мнению Предпринимателя, редакция ст.  346.27 НК РФ, в которой дано понятие  «розничная торговля» и   согласно которой  к розничной торговле не относится реализация продукции собственного  производства, должна применяться только с 01.01.2006. До указанной даты  реализация  продукции собственного  изготовления  относилась к розничной торговле, поскольку прямого запрета в законе не было.

Помимо изложенных оснований Заявитель также сослался на  нарушение  Налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки: Предприниматель был лишен права присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, поскольку не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте проведения выездной налоговой проверки.

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, однако в судебном заседании пояснил, что считает,  решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Индивидуальный предприниматель Марусов Сергей Александрович,    зарегистрирован в  качестве такового  02 июня 1999 года администрацией муниципального  образования г. Спасск-Дальний, свидетельство о внесении записи в Единый  государственный реестр индивидуальных предпринимателей  записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном  до 01 января 2004 года серии 25 № 01885733.

На основании решения  МИФНС России № 3  по Приморскому краю от 26 апреля 2006 года за № 250 в отношении индивидуального предпринимателя Марусова С.А. была проведена выездная налоговая проверка  по вопросам правильности исчисления,  полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость за 2004 год,  единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год,  единого налога на вмененный доход  за 2004 и 2005 годы.

Результаты проверки оформлены актом № 22 от 30 июня 2006 года. Рассмотрев  указанный акт,  с учетом результатов проведенных мероприятий дополнительного налогового контроля  по возражениям Предпринимателя, Налоговый орган  10 августа 2006 года принял решение № 22, которым начислила предпринимателю за 2004 год - НДФЛ,  ЕСН, НДС, за 2005 год – единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, начислены пени и штрафные санкции по ст. 122 НК РФ и 126 НК РФ.

Предприниматель обжаловал указанное выше решение в Арбитражный суд Приморского края, который решением от 07 июля 2008 года его требования удовлетворил в части.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции находит, что  решение суда  подлежит отмене,  а дело подлежит рассмотрению по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Из материалов дела следует, что  в судебном заседании, начатом 02 июня 2008 года,  на основании п. 1 ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 07 июня 2008 года до 11 часов  00 минут (том 9 лист дела 140).

07 июня 2008 года в судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Марусова С.А. не присутствовал.

Согласно пункту 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

В информационном письме № 113 от 19 сентября 2006 года «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»  Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в случае, если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В этой связи в определении о принятии искового заявления к производству рекомендуется указывать о возможности получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

В решении суда первой инстанции  имеется указание на то, что о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично (информация была размещена на сайте  Арбитражного суда Приморского края по адресу: www.primkray.arbitr.ru, адрес сайта указан судом в определениях по делу).  Однако, как установлено коллегией, адрес сайта Арбитражного суда Приморского края был указан только в уведомлении от 02 июня 2008 года  по настоящему делу, врученному представителю Налогового органа  02 июня 2008 года. Доказательства вручения этого документа Предпринимателю или его представителю в деле отсутствуют.    В других определениях, вынесенных по настоящему делу, адрес сайта Арбитражного суда Приморского края указан не был.

Следовательно, ни Предприниматель, ни его представитель, несмотря на размещение объявления о перерыве в судебном заседании на сайте Арбитражного суда Приморского края не располагали его адресом и не могли узнать об объявленном перерыве.

На основании изложенного следует признать, что поскольку представитель Предпринимателя не присутствовал в судебном заседании 02 июня 2008 года  и о перерыве в судебном заседании на 07 июня 2008 года извещен не был,  то в силу п. 5 ст. 163 АПК РФ он не может считаться надлежаще извещенным о времени и месте судебного разбирательства после продолжения судебного заседания.

Вместе с тем,  отменяя решение суда первой инстанции на основании п. 2 части 4 статьи 270 АПК РФ (рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом), коллегия считает, что, рассмотрев заявление индивидуального предпринимателя Марусова С.А. по существу, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, при этом коллегия приходит к такому выводу на основании следующего.

В ст. 23 НК РФ  закреплена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах обстоятельств, предусматривающих его уплату.

С 01 января 2003 года  законом, определяющим содержание прав и обязанностей  налогоплательщика по применению  системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход,  является Налоговый кодекс РФ - Глава 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В соответствии с пунктами 1  ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется