Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу n А51-2124/2008. Изменить решение

Пятый арбитражный апелляционный суд

690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2

тел./факс [phone], 215-098

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Резолютивная часть постановления оглашена «14» октября 2008  г.

Полный текст изготовлен «28» октября 2008 г.

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-2124/2008 25-60

«28» октября 2008 г.

№ 05АП-1526/208

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Т.А. Солохиной, Н.В. Алферовой

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.А. Солохиной  

при участии:

от налогового органа: главный специалист эксперт юридического отдела Ворожбитова Ю.В. по доверенности № 10/7 от 09.01.2008, удостоверение УР № 262407; главный специалист эксперт юридического отдела УФНС России по Приморскому краю Смолякова М.П. по доверенности № 10/б/п-3 от 23.01.2008; Атанова О.Г. по доверенности № 10/06 от 13.10.2008, удостоверение № 263045;

от заявителя: Полищук А.Н. начальник отдела практики применения налогового законодательства по доверенности № 0862/08 от 27.06.2008; Журба И.Н. по доверенности № 0428/08 от 19.032008;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

на решение (определение) от 24.07.2008 судьи О.П. Хвалько

по делу № А51-2124/2008 25-60 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) открытого акционерного общества «Мобильные Телесистемы»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

о признании недействительным решения Инспекции

УСТАНОВИЛ:

         Закрытое акционерное общество «Примтелефон» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту – «налоговый органа» или «Инспекция») о признании недействительным решения Инспекции от 03.12.2007 № 09/63-2 «О привлечении ЗАО «Примтелефон» к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления налога на прибыль в сумме 4.256.864,40 руб., 4.237.587,54 руб. НДС, соответствующие начисления пени и штрафов.

         В судебном заседании 10.07.2008 ЗАО «Примтелефон» в соответствии со статьей 48 АПК РФ в порядке процессуального правопреемства в связи реорганизацией в форме присоединения заменено на открытое акционерное общество «Мобильные Телесистемы» (далее по тексту – «заявитель», «Общество» или «налогоплательщик»).

         Решением от 24.07.2008 суд признал недействительным решение Инспекции от 03.12.2007 № 09/63-2 в части начисления налога на прибыль в сумме 4.256.864,40 руб., соответствующей этой сумме пени и штраф в сумме 798.596,20 руб., НДС в сумме 4.167.702,40 руб., соответствующие этой сумме НДС пени, штраф в сумме 833.540,50 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Инспекция просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права в части признания недействительным решения налогового органа от 03.12.2007 № 09/63-2 в части начисления налога на прибыль в размере 4.256.864,40 руб., соответствующей этой сумме пени, штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 798.596,20 руб., НДС в размере 1.989.246,67 руб., соответствующей этой сумме пени, штрафа за неуплату НДС в сумме 397.849, 33 руб.

По вопросу начисления амортизации по объектам связи, введенным в эксплуатацию и используемым в 2004-2005 г.г. (подпункт 1 пункта 1 решения Инспекции от 03.12.2007 № 09/63-2), налоговый орган указал следующее: Включение объекта связи в состав основных средств и последующее начисление амортизации осуществляется на основании первичных учетных документов о вводе объекта в эксплуатацию (акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14) и разрешения госсвязьнадзора на эксплуатацию сооружения связи. Действующий порядок ввода в эксплуатацию объектов связи предусматривает обязательное участие в приемочной комиссии органа госсязьнадзора и органов государственного санитарно-эпидемиологического надзора, без положительных заключений надзорных органов невозможно ввести объект в эксплуатацию и учесть его в качестве основных средств в целях начисления амортизации.               

Поскольку заявителем в спорном периоде предоставлены не все первичные документы, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, для учета объектов в качестве основных средств, налоговый орган считает, что соответственно в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 2 статьи 259 НК РФ Общество неправомерно включило в 2004-2005 г.г. в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы начисленной амортизации по данным объектам связи в размере 3.149.214, 59 руб. в 2004 году и 2.124.922, 95 руб. в 2005 году.

По вопросу непринятия расходов в сумме 12.074.546,52 руб., в том числе 6.363.856,08 руб. в 2004 году и 5.710.690, 44 руб. в 2005 году по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного ресурса по базовым станциям, не введенным в эксплуатацию (подпункты 1,2 пункта 1 решения Инспекции от 03.12.2007 № 09/6302), налоговый орган указывает на то, что ряд базовых станций, указанных Обществом в перечне базовых станций, на которые поручены разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, в эксплуатацию не введен (не состоят на счете 01 «Основные средства», а числятся на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы») или введены в эксплуатацию позже даты выставления счета, либо не имеют разрешения госсвязьнадзора на их эксплуатацию, не являются рабочими и не используются в производстве и реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) или для управления организацией, следовательно, по мнению Инспекции, не могут быть отнесены в силу пункта 1 статьи 257 НК РФ к основным средствам.

По вопросу непринятия расходов по аренде помещений ООО «Бриз Компании» (подпункт 1.1.5 пункта 1 решения Инспекции от 03.12.2007 № 09/6302) налоговый орган считает, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ включило в 2005 году в состав расходов, связанных с производством и реализацией, расходы в сумме 388.250,84 руб. по договору аренды № 003/05/8 от 01.01.2005 с «Бриз Компани», поскольку документы, составленные от имени ООО «Бриз Компании», представленные Обществом в подтверждение понесенных расходов, не подлежат принятию к бухгалтерскому учету и могут являться основанием для принятия в целях исчисления налога на прибыль расходов по договору аренды № 003/05/8 от 01.01.2005 с ООО «Бриз Компании».

В части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме Инспекция считает, что судом неправильно рассчитан размер налоговых санкций, приходящихся на неполностью уплаченный налог на прибыль в размере 4.256.864,4 руб., в части начисления суммы штрафа на сумму недоимки по налогу на прибыль в размере 2.160 руб., в части которой решение налогового органа от 03.12.2007 № 09/6302 не признано недействительным,  что составило 422,20 руб.

По вопросу доначисления по операциям оказания услуг международного роуминга НДС в сумме 1.989.246,67 руб. налоговый орган ссылается на то, что в соответствии с договорами о международном роуминге между ЗАО «Примтелефон» и иностранными операторами сотовой связи последние обеспечивают прохождение сигнала по территории иностранного государства, а ЗАО «Примтелефон» предоставляют сведения об абонентах, воспользовавшихся услугой роуминга, о времени вызовов и их стоимости, то есть оказывает услуги по обработке информации. В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ местом реализации услуги в данном случае признается территория РФ. Следовательно, в нарушение пункта 1 статьи 161 НК РФ Обществом неправомерно не включена в налоговую базу оплата за услуги международного роуминга, оказанные иностранными компаниями, в связи с чем не исчислен и не уплачен НДС в размере 1.989.246,67 руб.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя апелляционной жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

В судебном заседании 07.10.2008 в порядке статьи 163 НК РФ объявлялся перерыв до 14.10.2008.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Инспекции от 29.03.2007 № 09/25 с изменениями (дополнениями), внесенными решениями от 10.04.2007 № 09-25/1, от 19.04.2007 № 09-25/2, от 03.07.2007 № 099-25/3дсп проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Примтелефон» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, НДС за период с 01.05.2004 по 31.12.2005.

         По результатам проверки составлен акт № 09/63 от 27.09.2007, на который налогоплательщиком были представлены возражения, и 03.12.2007 Инспекцией вынесено решение № 09/63-2 «О привлечении ЗАО «Примтелефон» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым Обществу доначислены налоги и сборы в общей сумме 8.499.367,7 руб., за несвоевременную налогов и сборов начислены пени в сумме 1.175.271,47 руб., а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 1.646.349,5 руб.

         Не согласившись с решением Инспекции от 03.12.2007 № 09/63-2 в части начисления налога на прибыль в сумме 4.256.864,40 руб., 4.237.587,54 руб. НДС, соответствующие начисления пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основаниями для доначисления спорных сумм налога, пени и привлечения к налоговой ответственности явились выводы налогового органа о неправомерном включении Обществом в состав расходов по налогу на прибыль амортизационных отчислений по объектам связи за 2004-2005гг. в сумме 5.274.137,54 руб., расходов по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности выделяемого радиочастотного ресурса по базовым станциям, не введенным в эксплуатацию за 2004-2005 в сумме 12.074.546,52 руб., по оплате аренды имущества ООО «Бриз Компании» в 2005 в сумме 388.250,84 руб., и соответственно предложения уплатить в связи с этим налог на прибыль в размере 4.256.864, 4 руб., а также в части доначисления НДС в результате необоснованного предъявления к возмещению из бюджета НДС в размере 2.178.455,71 руб. по платежам за использование радиочастотного спектра, неправомерного отнесения на возмещение из бюджета НДС в сумме 69.885,16 руб. по услугам, оказанным ООО «Бри Компани», а также по вопросу исчисления НДС по операциям оказания услуг международного роуминга в сумме  1.989.246,67 руб.          

         Налог на прибыль.

         1. В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ряд объектов связи ЗАО «Примтелефон» (базовые станции, коммутаторы), на которые Обществом произведено начисление амортизации, в нарушение отраслевого законодательства (п.п. 3.1, 3.5, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002 № 113 и Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи») были введены в эксплуатацию и использовались в 2004, 2005 г.г. без получения разрешений на эксплуатацию сооружений связи, выданных Управлениями государственного надзора за связью и информацией РФ. Также не по всем спорным объектам (базовым станциям, коммутаторам: БС № 14 Коммунистическая, 32, БС № 8 г. Корсаков, коммутатор GSM Эриксон, Сахалин, ул. Угольная, 63, БС № 87-002, Анадырь, Отке, 57, БС № 101 ВМТС Владивосток, ул. Компарова, 36, БС № 28, Братск, БРАЗ, БС № 19, Анива, Безымянная, БС-01, Петропавловск-Камчатский, г. Мишенная) предоставлены надлежащим образом оформленные акты по форме КС-14 или такие акты вообще не представлены, а также не представлены санитарно-эпидемиологические заключения о соответствии таких объектов санитарным правилам.

         В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение статей 253, 256-259 НК РФ ЗАО «Примтелефон» необоснованно включило в 2004-2005 г.г. в состав расходов, связанных с производством и реализацией, сумму амортизационных начислений по вышеназванным объектам связи в размере 5.274.137,54 руб., в том числе 3.149.214,59 руб. в 2004 году и 2.124.922,95 руб. в 2005 году без подтверждающих первичных документов и с нарушением отраслевого законодательства.

Коллегия не может согласиться данным выводом Инспекции в силу следующего:

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Кодекса.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В пунктах 1, 2 статьи 253 НК РФ указано, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя, в том числе суммы начисленной амортизации.

В силу пункта 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000 рублей.

Из содержания данной нормы следует, что амортизация