Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2008 по делу n А51-4759/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по указанной деятельности арендованное помещение учитывал как два объекта  организации общественного питания – кафе -  без реализации алкогольной продукции и бар - с реализацией алкогольной продукции, применяя физический   показатель «площадь зала обслуживания посетителей» - 139 - кафе и 7 кв. м. - бар, показатель базовой доходности 1.000 руб. в мес.

Корректирующий коэффициент базовой доходности  К2 для исчисления ЕНВД от деятельности по оказанию услуг общественного питания   в помещении кафе  был применен в размере 0,37 и 0,5 в 2005 и 2006 годах соответственно, а в помещении бара – 0,74.

Согласно статье 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Инвентаризационными и правоустанавливающими документами являются любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, для подтверждения факта разделения площади зала обслуживания посетителей  в помещении  общей площадью  414, 66 кв. м., расположенном на втором этаже  здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, д. 6, используемом Предпринимателем для оказания услуг общественного питания, последний должен представить указанные выше документы.

Предприниматель, ссылаясь на  факт установки между баром и кафе  разграничительных стеклянных и пластиковых перегородок (6,33 – площадь бара, в котором реализовывалась алкогольная продукция, 138,15 – площадь кафе, в котором алкогольная продукция не реализовывалась) данный факт документально не подтвердил.

Следовательно, инвентаризационные, правоустанавливающие документы, подтверждающие фактическое разделение площади зала обслуживания посетителей у предпринимателя отсутствуют.

Таким документом не  может быть признан план «молодежное кафе по ул. Павленко, 6» с экспликацией  помещений, представленный Предпринимателем, поскольку указанный план содержит явные признаки более позднего начертания разграничительных перегородок между баром и помещением кафе и в указанной части отличается от плана помещения второго этажа здания  по адресу: г. Владивосток,  переулок Павленко, дом 6, выполненного  филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация» по г. Владивостоку.

Коллегия соглашается с судом первой инстанции, не принявшим в качестве доказательств аренды двух отдельных помещений  кафе и бара  представленные  Заявителем договоры  от 01 июня 2005 года  на аренду  бара площадью  6,33 кв. м., от 01 июня 2005 года на  аренду кафе площадью 138,15 кв. м., поскольку договор аренды, представленный Заявителем в лицензирующий орган, содержит иные сведения:  он заключен на аренду бара площадью 414,66 кв.м.

Кроме доказательств, указанных выше, факт   использования всей  арендуемой площади для оказания услуг общественного питания, а, следовательно, факт реализации  на этой площади алкогольной продукции подтверждается также имеющимися в материалах дела следующими документами:

v Лицензией серии ПК 00046415 на право осуществления розничной продажи алкогольной продукции  в кафе по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6;

v Планом помещения второго этажа здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, дом № 6, выполненным филиалом  ФГУП «Ростехинвентаризация»  по г. Владивостоку 10 декабря 2004 года,

v Ассортиментным перечнем кафе, в котором указаны вино-водочные изделия, по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6,  утвержденным начальником управления  торговли, услуг и защиты прав потребителей администрации г. Владивостока  26 апреля 2005 года, согласованным с главным врачом  ФГУ ЦГСЭН в Приморском крае;

v Заключением о соблюдении на объекте соискателя лицензии  требований пожарной безопасности от 01 марта 2005 года  № 027975, выданным  ОГПН Фрунзенского района  г. Владивостока  для представления в  Лицензионную палату  Администрации Приморского края  в отношении помещений площадью  414, 66 кв.м., расположенных по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6,  согласно которому  состояние указанных помещений Предпринимателя  позволяет обеспечить ему соблюдение требований пожарной безопасности  при осуществлении деятельности  по розничной реализации алкогольной продукции;

v Согласием на выдачу лицензии  на вид  деятельности «розничная продажа алкогольной продукции»,  регистрационный номер 168 от  26 апреля 2005 года, выданным Администрацией  г. Владивостока, на право осуществления  розничной подажи алкогольной продукции  в помещении кафе площадью  414, 66 кв.м. по адресу:  г. Владивосток, переулок Павленко, дом № 6.

v Письменной характеристикой объекта  по продаже алкогольной продукции  в предприятиях общественного питания, в которой тип предприятия общественного питания, расположенного по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6,  определен как кафе площадью 424,66 кв.м., в том числе зал – 259,8 кв.м., складское помещение 88 кв.м.

v Актом проверки предприятия общественного питания  на выдачу лицензии по продаже алкогольной продукции  от 18 мая 2005 года  № 205, составленном Лицензионной палатой Администрации Приморского края, содержащим заключение  о возможности реализации в кафе алкогольной продукции без ограничения крепости.

v Показаниями свидетеля Алякиной П.А. (протокол допроса свидетеля от 20 марта 2008 года № 4),  согласно которым  кафе-бар располагался на втором этаже здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6, представлял собой одно помещение, реализация спиртных напитков производилась в баре, а их распитие в зале кафе.

Довод Заявителя о том, что показания свидетеля Алякиной П.А. не являются надлежащими доказательствами, поскольку, как считает Заявитель, свидетелю не были разъяснены его   права и обязанности, судом отклоняется как противоречащий материалам дела. Как следует из текста  протокола свидетелю были разъяснены его права и обязанности, свидетель был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний,  о чем свидетельствует личная подпись  Алякиной П.А.

На основании изложенного довод апелляционной жалобы о том, что Предприниматель осуществлял   деятельность по оказанию услуг общественного питания в двух обособленных друг от друга помещениях, реализуя алкогольную продукцию только в помещении бара, противоречит  материалам дела, поскольку Заявитель не представил документов, подтверждающих обособленность помещений, а наличие в двух кассовых аппаратов не свидетельствует о разделении зала обслуживания посетителей конструктивными элементами.

Коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в деле документы в соответствии с частью 1 ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному  выводу о том, что налоговый орган правомерно применил корректирующий коэффициент базовой доходности по виду деятельности – оказание услуг общественного питания с реализацией алкогольной продукции при исчислении ЕНВД ко всей площади арендованного помещения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи  333.40 НК РФ  «Основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины» уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ.

Предприниматель  платежным поручением  № 138 от  08 августа  2008 года перечислил государственную пошлину в размере 1.000 руб., тогда как  по правилам ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина подлежала уплате в размере 100 руб.  Следовательно, 900 руб. государственной пошлины подлежат возврату как излишне уплаченные.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2008 года по делу № А51-4759/2008 33-75 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Яковцу Александру Ильичу  государственную пошлину в сумме 900 руб. (девятьсот руб.), излишне  уплаченную  через ОАО АКБ «Приморье»  платежным поручением № 138 от 08 августа 2008 года на сумму 1.000 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х  месячный  срок  через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:                                           Т.А. Солохина

Судьи:                                                                          О.Ю. Еремеева

Г.А. Симонова