Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2008 по делу n А51-4759/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

             690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, 4

               Именем Российской Федерации

                          ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   Арбитражный суд апелляционной инстанции

г. Владивосток                                          Дело № А51-4759/2008 33-75

«20» октября 2008 года                             05АП-1229/2008

Резолютивная часть постановления оглашена «04» сентября 2008 года.  Полный текст  постановления изготовлен  «20»  октября  2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной  Т.А.

судей Симоновой Г.А., Еремеевой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от ИП Яковца А.И.  – представитель Музыченко А.А. по доверенности  от 07 мая 2008 года  № 4472, сроком действия 3 года,  паспорт 0501 710674, выдан  УПВС УВД Приморского края;

ИНФС по Первореченскому району г. Владивостока -  заместитель начальника юридического отдела  Данилян Е.Ю.  по доверенности № 2 от  09 января 2008 года сроком  действия  до 31 декабря 2008 года, удостоверение №   263139 сроком действия до 31 декабря 2009 года,

рассмотрев   в  судебном  заседании  апелляционную жалобу ИП Яковца А.И. на решение  Арбитражного суда Приморского края от  09 июля 2008 года по делу № А51-4759/2008 33-75,  вынесенное  судьёй А.А. Фокиной,  по заявлению ИП Яковца А.И. о признании частично недействительными ненормативных актов ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока

установил:

Индивидуальный предприниматель Яковец Александр Ильич (далее – Заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании частично недействительными:

- решения ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока №  12-р от 24 марта 2008 года  «О привлечении  налогоплательщика, плательщика  сбора, налогового агента  к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»  в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2005-2006 годы в сумме 83.600 руб., пеней в сумме 19.678 руб. 91 коп., штрафа в сумме 14.677 руб.

- Требования  об уплате налога, сбора, пени, штрафа  № 291 по состоянию на 14 апреля 2008 года  в части уплаты ЕНВД  за 2005-2006 годы  в сумме 83.600 руб., пеней в сумме 19.678 руб. 91 коп., штрафа в сумме 14.677 руб.

Решением суда от 09 июля 2008 года  в удовлетворении требований Заявителя было отказано в полном объёме, поскольку суд первой инстанции признал  документально подтвержденным факт неправомерного неприменения  Предпринимателем  коэффициента базовой доходности   К2, равного 0.74, ко всей  площади зала обслуживания  посетителей  кафе-бара, составляющей 145 кв.м., что привело к занижению налогооблагаемой базы  и неполной уплате ЕНВД за период с третьего квартала 2005 года по второй квартал 2006 года в спорной сумме.

Не согласившись с вынесенным решением, ИП Яковец А.И. обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  в которой просит отменить решение  Арбитражного суда Приморского края  от 09 июля 2008 года по делу № А51-4759/2008 33-75 и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Предприниматель указал, что судом не полностью были исследованы обстоятельства дела, нарушены нормы процессуального  права.

По мнению Предпринимателя,  отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт реализации  алкогольной продукции  на площади кафе в период с третьего квартала  2005 года по  второй квартал 2006 года, а доказательства, положенные судом первой инстанции в основу решения, носят противоречивый характер.  Из доказательств, исследованных судом первой инстанции  нельзя сделать однозначный вывод, подтверждающий факт реализации алкогольной продукции  через один общий объект общественного питания – кафе-бар в спорный период.  Территориальное обособление  было произведено путем устройства  разграничительных  стеклянных и пластиковых перегородок некапитального характера, поэтому в техническом паспорте такие изменения не учитываются.  При этом Заявитель указывает, что Налоговый орган фактический осмотр помещения  не производил.

Помимо изложенного выше Предприниматель указал, что  суд первой инстанции принял во внимание доказательства, полученные с нарушением закона, поскольку свидетелю Алякиной П.А. не были разъяснены права  и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ. В силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ  такое доказательство является недопустимым.

От Налогового органа в материалы дела поступили возражения на апелляционную жалобу, согласно которым Налоговый орган считает решение суда от 09.07.2008 года по делу А51-4759/2008 33-75 законным, обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Яковец А.И.  зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16 ноября 1999 года  Администрацией Первореченского района города Владивостока, о чем выдано свидетельство  серии 25  № 002485454 о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей  об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01  января 2004 года.

На основании решения № 25 от 21 сентября 2007 года Инспекцией  Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока  в отношении индивидуального предпринимателя Яковца  Александра Ильича проведена  выездная налоговая проверка  по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога на вмененный доход, за период с 01.01.2004 по 31.06.2007.

При проведении проверки налоговым органом была установлена неуплата Предпринимателем единого налога на вмененный доход в размере 50.366 руб. за 2005 год,  за 2006 год – 33.233 руб. в результате занижения физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей»  на 138 кв. м.,  в результате неверного применения Предпринимателем значения корректирующего коэффициента К2 (0,37 вместо 0,74 в 2005 году,  0,5 вместо 0,74 в 2006 году) при исчислении ЕНВД за период с 01 июля 2005 года по 30 июня 2006 года при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания по адресу: г. Владивосток, ул. Павленко, д. 6.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от  21 января 2008 года № 2/ДСП,  рассмотрев который и материалы выездной налоговой проверки  Налоговый орган  24 марта 2008 года вынес решение № 12-р «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

В соответствии с данным решением Предпринимателю был доначислен, в том числе единый налог на вмененный доход в размере 83.600 руб., пени за его несвоевременную уплату 19.678 руб.  91 коп., штраф по ст. 122 НК РФ в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога в  размере 14.677 руб.

Полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует закону,  Предприниматель обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании частично недействительным вышеуказанных решения и требования.

Решением от 09.07.2008 года Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении требований Предпринимателя в полном объёме. ИП Яковец А.И. обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 ст. 346.26  НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Приморского края и, соответственно, г. Владивостока в 2005 году применение системы  налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  было урегулировано положениями Налогового кодекса РФ и  Закона Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ О системе налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход  для отдельных видов деятельности в Приморском крае.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 346.26 НК РФ и подпунктом 5 п. 2 статьи 1 Закона Приморского края от 28.11.2002 № 23-КЗ О системе налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход  для отдельных видов деятельности в Приморском крае  система налогообложения в виде ЕНВД применяется, в том числе в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

В соответствии п. 2 и 3  ст. 346.26 НК РФ нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга определяются виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 НК  РФ или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

В соответствии с указанной нормой в 2006 году решением Думы г. Владивостока от 28 октября 2005 года № 109 «О системе  налогообложения  виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в г. Владивостоке»   на основании  статьи 15 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации на территории города Владивостока введена в действие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении,  в том числе такого вида деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения.

Согласно статье 346.29 НК РФ, статье 4 Закона ПК от 28.11.2002 года № 23-КЗ,  объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности и корректирующих коэффициентов К1, К2, К3.

Согласно пункту 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем, характеризующим такой вид предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, является площадь зала обслуживания посетителей в квадратных метрах.

В соответствии с пунктами 6 и 7 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 ст. 346.29 НК РФ,  на корректирующий коэффициент К2, который определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 НК РФ.

Значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

Значения корректирующего коэффициента К2 в 2005 году применялись  в соответствии  с приложением к  Закону Приморского края  № 23-КЗ от 28.11.2002, согласно которому  при определении величины базовой доходности при осуществлении деятельности кафе, закусочных, буфетов  без реализации алкогольной продукции применяется  размер корректирующего коэффициента, равный  0,37,  с реализацией алкогольной продукции – 0,74.

На 2006 год значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающего совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов и иные особенности   были установлены в приложении № 2 Решения Думы г. Владивостока от 28 октября 2005 года № 109, согласно которому   корректирующий коэффициент базовой доходности К2 составил для деятельности по оказанию услуг  общественного питания с реализацией алкогольной продукции – 0,74,  без реализации алкогольной  продукции – 0,5.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что Лицензионной палатой Администрации Приморского края  Предпринимателю была выдана лицензия  серии ПК № 0046415, регистрационный номер  5779 а, от  17 мая 2005 года сроком действия с 17 июня 2005 года по 17 июня 2006 года  на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, место осуществления  деятельности – г. Владивосток, ул. Павленко, 6 (кафе).

По условиям договора, заключенного  между обществом с ограниченной ответственностью «СтройАльянс» (арендатор) и Предпринимателем, выступающем как субарендатор, был заключен  договор субаренды помещения от 01 июня 2005 года, по условиям которого  арендатор передает, а субарендатор принимает в пользование  помещение общей площадью  414, 66 кв. м., расположенное на втором этаже  здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, д. 6 на срок с 01 июня 2005 года по  01 июня 2006 года.

Цель аренды – организация предприятия общественного питания (бара).

При этом Предприниматель, оказывая услуги общественного питания,   при исчислении ЕНВД