Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2007 по делу n А10-6334/06-22. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

www.4aas.arbitr.ru; E-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции

г. Чита                                                                                                         Дело № А10-6334/06-22

04АП-364/2007

19 марта 2007  года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2007 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Григорьевой И.Ю., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мелентьевой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «АМТА»  на решение Арбитражного суда Республики Бурятия  от  12 января 2007 г. по делу № А10-6334/06-22

по заявлению   Бурятской таможни к Закрытому акционерному обществу «АМТА» о привлечении  к административной ответственности

(суд первой инстанции Рабдаева Л.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кадушкина М.А., по доверенности от 06.07.2006г., Диановой Ю.В., по доверенности от 01.08.2006г.,

от общества: Анучина И.А., по доверенности от 12.12.2006г.,

Заявитель – Бурятская таможня - обратился в суд с требованием о привлечении к административной ответственности Закрытого акционерного общества «АМТА» по ст.14.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции  решением от 12 января 2007г. требование заявителя удовлетворил, привлек общество к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 300 МРОТ или 30000 руб. с конфискацией имущества карамели в количестве 15 кг. с наименованием «АМТА-Барбарис». Основанием к привлечению к административной ответственности явилось, по выводу суда, использование обществом в гражданском обороте товаров (карамель «АМТА-Барбарис»), являющихся однородными по отношению к товарам, на которые правообладателем товарного знака является ОАО «Рот Фронт» (товары 30 класса, в том числе карамель (кондитерские изделия); использование наименования «АМТА-Барбарис», сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «Барбарис», на своем сайте в сети «Интернет» и на этикетках конфет.

Не согласившись с решением суда, общество обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда и об  отказе в привлечении к административной ответственности в связи с тем, что общество не было надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте судебного разбирательства на 11 января 2007 года, протокол судебного заседания от 28.12.2006г. не является таким доказательством, определение об отложении судебного разбирательства обществу не вручалось; товароведческая экспертиза № 0-2982-06 была назначена с нарушением  требований п.5 ст.378 ТК РФ, общество не было ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы, ему не были разъяснены права, предусмотренные ст.382 ТК РФ; из материалов дела не видно, какие образцы конфет были представлены на экспертизу, так как протокол наложения ареста на товары был составлен только 19.10.2006г., то есть через два дня после проведения экспертизы, согласно данному протоколу арест наложен на три коробки карамели общим весом 14 кг., но при подаче ГТД были представлены три коробки карамели весом 15 кг., что было арестовано таможенным органом - осталось неисследованным в рамках административного расследования по делу; повторная экспертиза проведена тем же таможенным инспектором, что является нарушением ст.380 ТК РФ, так как проведение повторной экспертизы поручается другому эксперту в силу особенностей основания ее назначения; квалифицированное экспертное заключение по данному делу могло быть предоставлено только специализирующейся на данном виде деятельности  Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент); суд должен был оценить экспертизы ООО «Бурятэкспертиза» и ЭКС ФТС – регионального филиала ЦЭКТУ ФТС России г. Иркутска как равнозначные согласно требованиям ст.71 АПК РФ, и учесть, что повторная экспертиза проведена с нарушением требований закона.

Заявитель апелляционной жалобы в заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал, дополнительно пояснил, что образцы товара для экспертизы были принесены обществом со склада в г. Улан-Удэ, так как машина с грузом находилась на границе. Тем самым пробы были взяты из товара, не указанного в ГТД. Кроме того, занимаясь производством спорной карамели с 1972 года и используя название «Барбарис», общество не нарушало исключительные права ОАО «Рот Фронт», так как товарный знак «Барбарис» зарегистрирован за ОАО «Рот Фронт» только в 1993 году.

Бурятская таможня доводы общества оспорила устно, полагает обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 17 часов 30 минут 12 марта 2007 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы жалобы, возражения таможни, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции от 12 января 2007г.

Как следует из материалов дела, 21 сентября 2006 года при проверке сведений, указанных в ГТД № 10602040/200906/0004378 декларантом – ЗАО «АМТА» в отношении товара № 4 (код товара по ТН ВЭД 1704907100, «конфеты варенные, без начинки, не содержащие какао», - АМТА - Барбарис, три картонных коробки по 5 кг., поставляемых в Монголию в рамках внешнеторгового контракта, Бурятской таможней обнаружено, что данный товар обладает признаками контрафактности до степени смешения  обозначения с товарным знаком на кондитерское изделие «Барбарис», внесенного в реестр объектов интеллектуальной собственности, правообладателем которого является ОАО «Рот Фронт».

По данному факту 19 октября 2006г. вынесено определение о возбуждении административного производства и проведении административного расследования, по окончанию которого 19 декабря 2006 года составлен протокол о совершении ЗАО «АМТА» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

21 декабря 2006 года заявитель обратился с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в арбитражный суд Республики Бурятия, который  12 января 2007 года привлек общество к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 300 МРОТ или 30000 руб. с конфискацией имущества карамели в количестве 15 кг. с наименованием «АМТА-Барбарис».

В соответствии со статьями 1 - 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц.

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации (далее - регистрация) в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации.

Право на товарный знак охраняется законом.

Обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо.

На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак.

Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами.

Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

За незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров предусмотрена административная ответственность по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом таможней не учтено, что статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Следовательно, в делах этой категории обязательно присутствует потерпевший - физическое или юридическое лицо, которому правонарушением причинен имущественный вред.

Согласно части 3 статьи 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего, которому, наряду с другими правами, предоставлено право представлять доказательства.

В соответствии с Законом Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23.09.92 N 3520-1 таким лицом является правообладатель, то есть лицо, в отношении которого принято решение о регистрации товарного знака, поскольку статья 4 указанного Закона под нарушением прав на товарный знак,  знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров подразумевает именно нарушение прав правообладателя.

Следовательно, в ходе производства по административному делу  необходимо привлечение его к участию в деле в качестве потерпевшего, поскольку вопрос о нарушении прав на зарегистрированный товарный знак не может быть разрешен без правообладателя этого товарного знака.

Как следует из материалов дела и пояснений участвующих в деле лиц, ОАО «Рот Фронт» к участию в деле об административном правонарушении в качестве потерпевшего таможней не привлекался, дело в арбитражном суде первой инстанции также рассмотрено без его участия.

В соответствии со ст.28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего кодекса или закона субъекта РФ, предусматривающая административную  ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно ст.25.2 КоАП РФ потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Поскольку в данном деле имеется потерпевший, ему должны были быть предоставлены указанные права.

Из содержания протокола усматривается, что  о составлении протокола потерпевший был надлежащим образом уведомлен, однако в материалах дела доказательства данного факта отсутствуют. Апелляционный суд полагает, что представленные административным органом доказательства по делу должны однозначно свидетельствовать о составлении протокола в присутствии потерпевшего, или, если протокол составлен в его отсутствие, - о надлежащем извещении лица о времени и месте составления протокола, и в случае возникновения спора в суде – не вызывать сомнений в соблюдении процессуальных норм. Представленные  доказательства позволяют сделать вывод о том, что протокол составлен в отсутствие потерпевшего,  о составлении протокола об административном правонарушении ОАО «Рот Фронт» не извещалось.

Кроме того, в нарушение ст.26.1 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении таможенным органом не указаны характер и размер ущерба, причиненного потерпевшему административным правонарушением.

Согласно статьям 26.5., 26.6., 27.9., 27.10., 27.14. КоАП РФ:

- должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы, о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса;

- под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы;

- досмотр транспортного средства любого вида, то есть обследование транспортного средства, проводимое без нарушения его конструктивной целостности, осуществляется в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения;

- изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых;

- арест товаров, транспортных средств и иных вещей, явившихся